公司的担保行为

山东海康律师事务所  韩瑞奇

对于公司的担保行为，新、旧《公司法》的规定是有区别的。旧《公司法》对公司对外担保行为是严格限制的，相关的法律规定主要有：旧《公司法》的第60条第3款“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”以及最高人民法院《适用担保法若干问题的解释》第4条。上述法律规定对公司的担保行为基本上持禁止的态度。2001年11月最高人民法院审理了一个在社会引起激烈反响的案件“中福实业公司担保案件”，最高法院在二审判决书中认定：《公司法》的第60条第3款对公司董事、经理以本公司财产为股东提供担保违反了禁止性规定，因此，公司董事以董事会决议的形式代表公司为大股东提供连带责任保证的行为无效，公司向债权人承担债务人不能清偿部分的二分之一。这个案件把担保行为无效的范围扩大为经过董事会决议的担保行为也无效的程度。

新《公司法》则采取了宽容的态度，允许公司对外提供担保，并且允许公司为本公司的股东提供担保，只不过规定了一系列的限制措施。新《公司法》第16条规定（1）“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。（2）公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。（3）前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”这一条分为三款，第2、3款是公司向本公司股东或者实际控制人提供担保的规定，第1款是公司向本公司股东、实际控制人之外的人提供担保的规定。本条第一款规定公司实施对外担保行为时应当由公司章程确定的机关明确规定可以还是不可以，在这里，公司章程赋予了董事会或者股东会、股东大会对担保行为的决定权。如果章程规定公司不可以对外提供担保，那么，公司的董事会或者股东会、股东大会决定对外提供担保的，这样的决定是无效的，除非股东会、股东大会修改公司章程。另外，即使公司章程规定的决议机关批准了公司的对外担保行为，如果数额超过了公司章程的规定，那么这个决议也是无效的。

第2、3款规定了公司为本公司股东、实际控制人提供担保的，必须经过股东会或者股东大会决议。这就为公司向本公司股东、实际控制人提供担保提出了更为严格的程序要求。需要注意的是：公司实施这样的担保行为时，仍然需要公司章程的许可，只不过此时董事会不能担任决议机关，只能由股东会或者股东大会决议。《公司法》作出这样的规定主要是为了防止大股东、实际控制人滥用权利损害中小股东的利益。受担保的股东或者实际控制人支配的股东在股东会或者股东大会进行表决时，不得参加表决，这项表决由出席会议的其他股东所持表决权过半数通过。

在公司实践中，如果公司违反了本条规定的程序，受到利益损害的股东可以依据《公司法》第149条、第150条、第151条、第152条、153条维护自己的权益。债权人可以主张担保行为无效，追究公司的损害赔偿责任。

注：实际控制人：是指不是公司股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。（第217条第3项）