目 录
中文摘要-----------------------------------------------------------------------4
英文摘要------------------------------------------------------------------------4
前 言-------------------------------------------------------------------------5
第一章 群体诉讼概述------------------------------------------------------5
第一节 群体诉讼的概念和特征-----------------------------------------5
一、群体诉讼的概念-----------------------------------------------------4
二 、群体诉讼的特征----------------------------------------------------6
第二节 群 体诉讼的价值-----------------------------------------------7
一、群体诉讼之公正价值分析-----------------------------------------7
二、群体诉讼之效益价值分析-----------------------------------------8
第二章 中外群体诉讼制度比较分析-----------------------------------9
第一节 国外群体诉讼制度的主要模式---------------------------------9
一、 美国的集团诉讼---------------------------------------------------9
二、日本的选定当事人诉讼-------------------------------------------12
三、 德国的团体诉讼--------------------------------------------------13
第二节 我国代表人诉讼制度与国外群体诉讼制度比较----------14
一、我国代表人诉讼制度概况-----------------------------------------15
二、国外的群体诉讼制度与我国的代表人诉讼制度的比较-----15
第三章 我国群体诉讼制度及其运行现状的分析--------------------17
第一节 我国代表人诉讼制度的意义--- -------------------------------17
第二节 代表人诉讼制度运行中存在的弊端--------------------------17
一、代表人诉讼司法政策混乱---------------------------------------18
二、群体诉讼中存在司法消极主义---------------------------------19
三、启动群体诉讼动能不足--------------------------------------- ---22
第四章 我国群体诉讼制度之重构 --------------------- --25
第一节 借鉴美国集团诉讼制度,构建我国集团诉讼------------- 25
一、我国借鉴美国集团诉讼制度的必要性--------------------- ----25
二、我国借鉴美国集团诉讼制度的可行性-----------------26
三、我国构建集团诉讼制度之设想------------------------- ---------27
第二节 借鉴德国的团体诉讼,完善我国的团体诉讼制度----28
第三节 我国代表人诉讼制度之完善-----------------------------------29
结 语--------------------------------------------------------------------30
注 释--------------------------------------------------------------------30
参考文献----------------------------------------------------------------------34
后 记----------------------------------------------------------------------36
【摘要】 我国代表人诉讼制度在实际运行中存在的弊端已引起理论界和实务界的反思。笔者希望通过自己的研究,就完善我国的群体诉讼制度提出自己的构想。
全文共分四章,第一章着重阐述群体诉讼的概念、特征、并对群体诉讼的公正价值和效益价值进行分析;第二章分别介绍美国的集团诉讼、日本的选定当事人诉讼、德国的团体诉讼的特点,在此基础上比较分析我国代表人诉讼制度与国外群体诉讼制度的异同,揭示我国的代表人诉讼借鉴了日本选定当事人制度的诉讼代表制,同时又对选定当事人制度加以改造吸收的内在特征;第三章分析我国群体诉讼制度及其运行现状。客观的指出我国代表人诉讼存在的价值意义后,重点分析我国群体诉讼运行中存在的弊端;第四章提出笔者的主张:通过借鉴国外已成熟的群体诉讼制度并结合我国在群体诉讼方面已取得经验,重构我国的群体诉讼制度。
【关键词】群体诉讼 集团诉讼 代表人诉讼 重构
[中图分类号] D925.1
【Abstract】The defects of China’s representative lawsuit system, which exists in its operation, have caused reflections by both the theorists and practitioners in the legal circle. The author hoped through own research, consummates our country’s community lawsuit system to propose own conception. The full text altogether divides four chapters, The first chapter expounds the definition, features of community lawsuit, and conducts an analysis of fair value and effectiveness of community lawsuit. Chapter II analyzes of the features of the
【Key words】the group litigation,group dispute rep resentative action, restructure [CLC Nnmber]: D925.1
前 言
当今社会转型期内,群体性诉讼案件呈上升趋势。群体性诉讼涉及的法律关系和社会利益愈加复杂,已经逐渐超出了法院的能力,特别是法院被推上地方社会矛盾的风口浪尖之时,体制的掣肘、代表人诉讼制度先天不足使法院“依法审判”的艰难,甚至威胁到其自身的存在,法院采取的逐步退却的态度,再加上司法政策的不统一和群体诉讼司法解释的缺位,群体诉讼的立案难、审判难、执行难并导致纠纷解决机制被打破。这种规范的缺失和纠纷解决机制失效的后果已非常明显,引发法学界、律师界、舆论乃至社会各界的批评和反对。
针对我国代表人诉讼制度,国内的研究者的观点大致可分成两种:引进美国的集团诉讼制度,重新设计我国 的 群体诉讼制度;另一种是坚持适用代表人制度适度完善。笔者坚持的观点是:借鉴美国的集团诉讼制度,完善我国群体诉讼制度。本文试图阐述群体诉讼的理论,通过比较分析研究我国代表人诉讼制度,结合我国群体诉讼运行的实际情况,整理分析、考察其中的规律,提出重构我国群体诉讼制度,以期对代表人诉讼制度的完善和改革提供有价值的建言。
第一章 群体诉讼制度概论
第一节 群体诉讼制度的概念和特征
一、群体诉讼制度的概念
群体诉讼并不是一个专门的法律术语,而是对一类诉讼现象的描述。随着现代商业社会的发展,出现了大量的群体性纠纷。群体诉讼是为解决人数众多的群体性纠纷而采取的一种诉讼形式。这种诉讼形式是随着现代社会纠纷形态的多样化发展趋势应运而生的,它的出现打破了那种传统意义上的、单纯的“一对一”的诉讼形态,使得纠纷的司法解决过程更加复杂化。【1】
虽然各国立法上都规定了群体诉讼制度,但各国的群体诉讼制度并不相同,如美国采用的是集团诉讼,德国是团体诉讼,日本是选定当事人,我国的则是代表人诉讼等。而且在程序的设计上也差别很大,但并不妨碍我们对群体诉讼制度作科学的总结,因为在这些具体制度当中也存在着许多本质的相同点。对这些相同点进行总结,就可以科学界定群体诉讼制度的概念。
首先,群体诉讼制度不是对一种专门性制度的特指,也不是一个统一的制度名称,而是对一系列群体纠纷解决制度的概括性称谓。其 次, 群 体诉讼制度是与单一诉讼制度和共同诉讼制度不同的纠纷解决制度,是用来解决利益相同的一方当事人人数众多的群体纠纷的。
再次,群体诉讼判决的效力不仅及与直接参加诉讼的代表众多当事人一方的代表人,而且还扩张至没有参加诉讼的众多人数一方的全体当事人。据此 ,笔者认为对群体诉讼制度可作如下理解,所谓群体诉讼制度,是指对不能使用单一诉讼制度和共同诉讼制度解决的一方当事人人数众多的群体纠纷,由代表人代表当事人人数众多的一方的利益起诉或应诉,判决效力及于纠纷全体当事人的一系列纠纷解决制度的总称。
二、 群体诉讼制度的特征
1、 当事人人数众多。当事人人数众多是群体诉讼制度的最典型的特征。群体诉讼案件中,群体成员人数多,分布地较广,有的群体诉讼案件的群体成员甚至分布在世界各国,使民事群体诉讼的审理变得更为复杂。1947年美国的艾森诉卡华尔和杰奎琳一案,艾森所代表的一方原告集团成员就多达2万多人;1983年开创我国代表人制度先河的四川省安岳县人民法院审理稻种经营户诉安岳县种子公司水稻稻种购销合同案中,原告方就多达1569户。因此,人数众多是群体诉讼制度最本质的特征,也是衡量民事群体诉讼能否成立的依据,并且人数越多,越能显示群体诉讼的优势。
但是,达到多少人才是人数众多,很多国家立法并没有一个明确的标准。如美国联邦民事诉讼规则第23条第1款规定,在美国进行集团诉讼应当具备的四个前提条件中就要求“集团成员众多,不可能进行全体成员的共同诉讼”。【2】多少才足以成为众多,这得由个案本身来决定。但一般认为只要人数多达不能适用共同诉讼制度进行诉讼,并且当事人实际又不可能全部到庭,就可以适用群体诉讼制度。
2、 当事人利益的相同。群体诉讼众多当事人一方是因同一事实或行为而与对方当事人发生纠纷的,因此,他们对诉讼中的损害事实均有相同的事实问题或法律问题,在他们之间存在着共同的利害关系,从而把各个互不联系的个体紧密结合成一个群体。在群体内部,各成员之间利益是相同的,并不存在此消彼长的情况,从而使得他们可以结合在一起,为相同的利益而进行诉讼。如果群体诉讼中众多的当事人不是基于相同的事实问题或法律问题,而是分别存在着相互独立的、不同的事实问题或法律问题,那只会形成数个不同的诉讼,而不会形成群体诉讼。同时需要指出,利益相同性蕴含着多数方诉讼请求的抗辩具有同类性,即代表人提出的诉讼请求和抗辩与群体其他成员的请求及抗辩属于同一类型。这表现为:诉的请求属于同一性质,如都是给付之诉或变更之诉;抗辩理由相同,都依据于同一或同类型的事实、法律基础,代表人所据以对抗他方主张和根据的理由、诉因对于群体其他任何成员都能够成立。当然,这并不排斥各成员实际请求中标的额上的差异和某些成员的某些特殊抗辩理由的存在。
当事人利益的相同性是各国要求当事人进行群体诉讼必须具备的条件,如美国联邦民事诉讼规则第23条第1款规定,构成集团诉讼必须具备的条件之一就是要求集团具有共同的法律问题或事实问题;《日本新民事诉讼法》第30条规定的选定当事人制度的适用条件也要求没有代表人或管理人的非法人社团或财团之多数人具有共同利益,等等【3】。
3、群体的拟制性。当事人人数众多一方每个成员相互之间并不存在法律上的利害关系,只是基于同一事实或行为而在同一诉讼中处于相同立场,于是形成一个群体。众多当事人形成的群体,是由于诉讼程序技术拟制的结果。尽管群体不具有实体法上的主体性,但由于程序上的拟制,它在诉讼法上仍被确认,仍然被赋予一种独立的诉讼主体资格。群体作为诉讼主体,其诉讼权利能力自代表人以群体的名义起诉并被法院确认时而存在,也就是说,群体的诉讼主体资格是由法律授予的。这种群体的拟制性是因诉讼程序的需要而设立,将会随着程序的终结而消失。群体作为程序拟制的诉讼主体的另一种表现就是作为群体诉讼的结果,判决并不对“群体”生效,而是直接对群体中的每个成员生效。而这种情况在实体法中并不存在,由众多成员组成的民事主体参与诉讼,则判决结果直接对其生效,而不是对其成员。群体诉讼的产生,是民事诉讼主体与民事主体分离的结果,使得在民事实体法领域不能以组织或团体名义进行诉讼的多数人,为了共同的利益而集合成在一起,并根据程序法的拟制取得诉讼当事人的资格。
4、判决效力的扩张性。传统民事诉讼中法院判决仅具有判决效力的相对性,即只在对立的当事人之间产生效力。因为民事诉讼是解决当事人之间的民事争议,判决的对象是当事人之间的实体法上的权利义务关系。再有,在程序保障下,得到充分的诉讼权利和诉讼机会进行诉讼活动的当事人,应当对由根据他们提供的诉讼资料所形成的判决结果负责。
但是,当事人人数众多决定了在群体诉讼中不可能让所有群体成员都参与到诉讼中,直接行使诉讼权利,承担诉讼义务,否则群体诉讼将无法进行。因为群体诉讼是由代表人代表全体成员进行诉讼活动的,除代表人之外的其他当事人都不再参与诉讼活动,如果法院判决的效力只及于参与诉讼的人,则对群体中未参与诉讼的当事人并不发生效力,结果是群体诉讼并没有解决。为了实现群体诉讼制度对涉及众多当事人纠纷的一次性解决,则要求突破判决效力的相对性,实现判决效力在主观范围上的扩张,即在群体诉讼中,虽然只有一个或几个成员代表所有的当事人参与诉讼,但是法院作出的生效判决,对那些代表人所代表的没有参与到诉讼程序中的当事人仍然有效,才能实现群体诉讼制度解决众多当事人之纠纷的功能。
第二节 群体诉讼的价值
在法律上使用价值一词,主要在于说明法律所具有的功能和效用。【4】群体诉讼制度作为用来解决当事人人数众多的群体纠纷制度,必然有与其他民事诉讼制度不同的、独特的功能与效用,但作为一项诉讼制度,其价值追求理所当然要符合于整个诉讼制度。虽然对诉讼价值的讨论莫衷一是,但是人民对民事诉讼制度具有公正与效益两大价值却是公认的。
一、 群体诉讼之公正价值分析
一般认为,公正是诉讼首要的价值目标。之所以将公正性列为民事诉讼程序价值之首,是因为公正是法律的正义的直接、具体的体现,代表了法律和所有诉讼程序的基本价值。【5】
其一 , 群体诉讼中当事人平等地位的实现。当事人地位平等是民事诉讼的基本原则。在传统的诉讼形态下,当事人处于平等的地位,享有平等地行使诉讼权利的机会。但是,在群体诉讼中,相对于人数众多且处于弱势的受害者而言,对方当事人往往是拥有强大的经济实力、社会影响力等,都是人数众多的受害者一方当事人所无法相提并论的,从而难以实现双方当事人之间的平等对抗,实现诉讼的公正。但群体诉讼通过当事人间的协力合作,筑建平等的地位,与强大的被告进行平等的、正面的交锋从而改变原告和被告间力量不均衡的状况成为可能。【6】
其二 , 群体诉讼中当事人私益与社会公共利益的平衡。群体诉讼的起因往往是因为对方当事人侵害了多数当事人的合法权益,正是由于其涉及人数众多,如果不能得到妥善的解决,必将对社会公共利益造成巨大的损害。在对当事人私益救济与社会公共利益维护方面,不同的群体诉讼制度其侧重点也不相同。如美国的集团诉讼,往往被理解为动员个人利益动机来实现一定公共目的或公共政策的手段之一,目的在于公共政策的改变或公共利益的实现。相比而言,日本的选定当事人制度尚未从对个人利益的保护迈向对公共利益的一般保护。德国的团体诉讼在保护公共利益方面具有一定的预防功能,但对于个人损害赔偿的救济上则无能为力。在美国集团中,权利受损的当事人最后获得的赔偿额往往非常少,这也是美国集团诉讼招致批评的原因之一。但是,如果群体诉讼侧重对当事人个人私益的救济而忽视了公共利益的维护,由导致当事人受损的原因并不能因此而消灭,有可能会带来更多人的权利受损,对社会公共利益造成更大的冲击。在当事人私益救济与社会公共利益维护方面,如何平衡两者之间的关系,是群体诉讼面临的一个难题。
二、群体诉讼之效益价值分析
以较少的投入获得既定水平的产出或者在投入不变的情况下获得较大的收益,意味着诉讼效益的提高。各国在进行诉讼制度设计时通过简化诉讼程序、缩短诉讼周期,减少诉讼的经济耗费以求实现诉讼效益。【7】而群体诉讼制度本身就是效益原则的产物。
第一 , 群体诉讼制度有利于法律统一性的维护。群体诉讼制度通过一次诉讼程序解决了众多当事人与另一方当事人之间的纠纷,并对此作出统一判决,避免了对相同问题在当事人提出多个诉讼的情况下出现矛盾判决的可能性,坚持了“司法统一对待”原则,维护了法律的威严。
第二 , 群体诉讼制度有利于诉讼成本的节约。群体诉讼制度把众多相关的、相同的纠纷合为一个案件进行诉讼,且其判决效力及于所有未退出群体的成员,避免了重复起诉、审理和判决,也就是说,通过一次诉讼程序,法院和当事人仅投入一次的人力、物力、时间就解决了涉及众多当事人的群体纠纷,其经济效益可见非常显著。小岛
第二章 中外群体诉讼制度比较分析
第一节 国外群体诉讼制度的主要模式
为解决群体纠纷,各国采用了不同的解决制度。以下对具有代表性的各国群体诉讼制度作简要的介绍。
一、 美国的集团诉讼
(一)美国集团诉讼构成要件
美 国集 团 诉讼的来源为衡平法,它是一种处理大量产生于同一事件的类似诉讼请求的独特美国诉讼程序。提起集团诉讼,依据《联邦民事诉讼规则》第二十三条(a)项规定,须具备六项一般要件:(1)当事人为一群体;(2)当事人一方或双方成员为多数;(3)具有共同利益(即该集团有共同的法律或事实问题);(4)全体成员无法共同起诉或应诉;(5)代表者之主张或抗辩为其他成员之典型;(6) 代表者能公正妥适保障未出庭成员之利益。【9】这六项一 般要件法律没有作出具体解释,因此在实务操作中就有可能存在多种理解。对“当事人一方或双方成员为多数”的要求,可以理解为形成集团诉讼的一方当事人既可能是原告一方,也可能是被告一方。但从美国民事诉讼的实际情况来看,大多数的集团诉讼是因原告一方人数众多而形成,只在极少数情况下,集团可能为被告。对“全体成员无法共同起诉或应诉”的要件,可以看作是对集团成员人数的要求,即人数众多,以至于无法共同起诉或应诉。然而这一规定弹性较大。对于究竟人数达到多少才算是符合人数众多的要求,并且符合全体成员无法共同起诉或应诉的要求,到目前为止始终没有十分明确的法律规定或数目标准可供使用。美国各州的社会、经济、自然、法律等情况也有诸多的差异,这都使得在联邦事诉讼立法上对人数众多作统一明确的划定存在困难,但十分显然,如果立法不对此问题作出进一步明确划定,那么,在此问题上存在的诉讼实践中的不一致的情形势必还要继续下去。【10】要求集团人数足够多的用意在于保护少数不能出庭的集团的成员,使他们不至于在审理时不到案而丧失自己的权利。“代表者能公正妥适保障未出庭成员之利益”即所谓充分足够的代表性要件,通常被被告利用作为攻击原告提起的集团诉讼不能成立的根据。这一要件要求诉讼代表人与被代表的其他集团成员之间不能存在任何利益冲突。代表人必须是集体的一分子,有与集团成员相同的利益,遭受相同的损害。在法院确定是否形成集团诉讼之前,法官必须确信提起诉讼的人将充分地代表全体集团成员的利益。这项要求,在对集团作为被告起诉时,更应该仔细审查。不能让原告试图指定那些在防御上不会太热心的人作为被告集团的代表。【11】
(二)美国集团诉讼的程序。
集团诉讼的程序大体与其他诉讼的程序相同,但诉讼的开始和终结阶段具特殊性。
第一、 集 团诉讼的提起。得提起集团诉讼的人是被害人,任何被害人均得以代表当事人之地位为被害之集团全体,向法院声明提起诉讼,这时不必在诉状中载明全部被害群体之姓名,仅须表明某一时间至某一时间之某种类之受害人全体,或表明在每一地区某一时间内之某种受害之集团全体,而能限定被害群体的范围即可以了。【12】
第二,依美国联邦民事诉讼法第二十三条(c)项之规定,法院应就提起之集团诉讼审查决定是否具备集团诉讼之法定要件。审查结果,法院认为要件不具备时,并不立即驳回诉讼,而以该诉讼作为代表诉讼当事人其个人所进行之单独诉讼或共同诉讼办理。此际,法院之决定命令得附条件,且于本案判决以前得为变更或修正命令。此外,据(c)项第(4)款之规定,在适当时,一个诉讼的有关特定争点可以作为集团诉讼提起或继续进行;法院也可将一个集团划分为若干分集团,每一分集团应作为集团对待。
第三,法院指示原告为通知。就美国集团诉讼之通知程序而言,其乃具有保障集团成员攻击防御之机会、判决效力扩张正当化及符合正当程序要求之功能。作为集团诉讼提起的诉讼开始之后,法院一旦认为该诉讼具备集团诉讼的要件,应裁定许可以集团诉讼方式进行,并依第二十三条(c)(2)之规定,法院应根据情况向集团成员进行最可行的通知,包括经过合理努力可以确认其身份的所有成员个别通知。通知应告知每一成员下列事项:(A)如果成员在指定的期间内提出要求,法院将把他排除于集团之外;(B)不论胜诉还是败诉,判决将及于包括所有未要求排除的成员:(C)任何未要求排除的成员如果原意,可以通过律师出庭。
第四,在集团诉讼中,法院拥有一定的诉讼指挥权、监督权。依据美国联邦民事诉讼法第三于三条(d)项,法院可以发布如下适当命令:决定诉讼程序的进行并采取措施防止在证据的提供和辩论方面的不正当重复或复杂化;为保护集团成员或者公正地指挥诉讼,在诉讼的任何阶段,要求法院以指示的方式向成员的部分人或全体进行通知,给予成员对被提出的判决的范围或者对代表人是否公正并适当地代表他们表示意见,并给予介入提出请求或抗辩或者出席诉讼的机会;对代表当事人或诉讼参加人规定条件;要求修改诉答书状,从中删除缺席者所表示的主张并要求诉讼相应地进行;处理其他类似的诉讼程序问题。(d)项还规定,这些命令可以与本法第十六条规定的命令相结合,并可以根据需要随时予以变更或修改。出于保护集团成员利益的需要,法院在集团诉讼过程中拥有司法监督权。这种监督主要在两个阶段进行。一是在诉讼起始阶段。如果诉讼符合条件,法院要审查以下内容:确定自告奋勇的集团成员是否充分代表了整个集团;集团的共同利益是否充分地加以界定:支持群体是否有资源将诉讼进行到底;集团的律师所提供的帮助是否足够。在采用胜诉酬金的损害赔偿集团诉讼中,法院还要关注律师会否将集团的利益置于自己的利益之先。二是在诉讼终结阶段。当损害赔偿集团诉讼诉至判决时,法院必须监督集团成员之间对收益的分配。在某些情况下,被告的非法获利可以确定,但受害人的身份却无法确定。比如要求返还出售消费品非法盈利的判决。在此类情况下,法院可能仍然作出判决,并将赔偿在一群接近于最初受害者的受益人之间予以分配,这种诉讼程序称为“流动集团”追偿。法院还必须批准向集团律师支付的费用。在集团诉讼达成和解时,法院也要行使类似的监督。。
第五 ,集团诉讼的终结。其一 , 在 诉讼的撤销或和解问题上,依美国联邦民事诉讼法二十三条(e)项规定,未经法院许可,集团诉讼的代表当事人不得撤销诉讼或和解。撤销诉讼或和解提案,应按照法院指示的方式向所有集团成员进行通知。由法院严格监督代表当事人的撤回行为及和解行为,是为避免代表当事人在诉讼中为谋私利而牺牲他人的不正当行为的发生。其二 , 就判决效力而言,分两种情况考虑。若是依美国联邦民诉法第三条(b)项提起集团诉讼所作出的判决,不论是集团胜诉还是败诉,都应包括并载明法院认为是集团成员的当事人。若根据本条(b)项(3)款作为集团继续进行诉讼的判决,不论是集团胜诉还是败诉,都应包括并指明或载明那些根据本条(b)项〔3)款规定向发出通知后并未要求排除的人以及法院认为是集团成员的人。因此,受通知之被害人若欲自己进行个人诉讼而不愿成为集团诉讼之一员时,必须于指定期日以前申请法院将其除名,否则应被列为集团诉讼之一员而受判决的拘束。【13】
第六,赔偿的计算分配。有学者分析美国集团诉讼后认为,若集团诉讼判决系命令被告损害赔偿之金额时,计算赔偿金之方法,可分为个别计算方式与概括计算方式两种。关于个别计算方式,一旦被告之加害责任由法院为认定,则由法院任命分配计算之人或组织委员会,就各被害人就其受害损失计算其数额,由被告对每人分别为赔偿。关于概括计算方式情形,由被告对于原告全体,就全部的损害概括估计一定的赔偿金额,再由原告全体人员进行适当的分配受偿。【14】但应注意,美国制度与我国民法的损害填补制度不同,亦即美国民事责任体系建构,除损害填补外,还加入制裁、预防及保险负担背景。例如为计算总损失可透过统计或抽样问题方法,依被告不法获利或其他合理方法由法院裁量估算。另外,为使被害人能获救济,宁可冒着向非被害人支付赔偿金之危险。
第七,律师报酬问题。“代表者能公正妥适保障未出庭成员之利益”的要件要求诉讼代表人必须雇请高素质的律师代表集团诉讼成员进行诉讼。通常于群体性事件发生时,由若干人出面为代表当事人,同时与律师结合,两者合作而进行集团诉讼。实际上,大量集团诉讼是由律师策划的。集团诉讼之提起,除代表当事人之外,实际上全部依赖代表当事人所委托之律师,代表当事人主要系出名为诉讼之进行,至于律师是真正对诉讼胜败有决定性之运作人物。许多损害赔偿集团诉讼以胜诉酬金制进行,也就是因诉讼而发生之费用及律师之报酬,由胜诉时所获得赔偿金优先扣除,若此类诉讼遭败诉判决时,诉讼费用由原告全体人员负担,至于律师费用由律师自行负担损失之风险,不能向原告为请求。因此,律师必须在预估诉讼胜诉有把握之情形下,才肯接受委托,并且律师也希望通过判决或和解方案能证明自己的工作是有价值的。【15】
二、日本的选定当事人诉讼模式
1、人数较多。选定当事人诉讼是多数人诉讼的一种形式,是日本所独创的一项诉讼制度,选定的当事人就是“从具有共同利益的多数人中选出的为全体共同利益人进行诉讼的原告或被告”。 【16】根据日本新民事诉讼法第30条的规定,存在多数人时才有可能适用这一诉讼形式。因此,“人数”的因素,是把案件视为“本质上的集团诉讼”的原因之一。人数众多,既可以是原告方,也可以是被告方或原被告双方。选定当事人所要求的“多数”是指二人以上的多数。人数的上限完全没有必要规定,因为人数越多就越能体现诉讼经济的目的。【17】
2、当事人就诉讼有共同利益。所谓当事人就诉讼有共同利益,是指多数人对于诉讼争议都有利害关系,这种利害关系既包括相当于固有的必要共同诉讼中共同诉讼人之间存在的所谓共同利益【18】。也包括在其他情况下,当事人间可以形成普通共同诉讼的共同利益情形。因此可以说,选定当事人制度是共同诉讼的直接延伸。共同利害关系制约了被选定当事人在诉讼中的行为,因为,如果所实施的行为有损于其他当事人时,也将同时损害自己的利益。现实中,成为问题的利益本身如果以集团的存在为背景的话,作为诉讼请求的主张如果不以集团性的方式提出,在程序上一开始就会以缺乏诉的利益为由而得不到受理。这种以集团为背景的诉的利益,在针对影响到多数人的行政决定而提起的行政诉讼或环境污染案件中要求发布禁止令状的场合下,一般都能得到承认。但在提起损害赔偿请求的情况下,由于认为这本来是一种实现个人权利的手段,没有必要以集团方式进行,所以较难得到承认。可见,当每个人所受损失额微小时,承认一定的团体组织发起任意的代表诉讼应该是必要而可行的。
多数当事人不属于设有代表人或管理人的非法人社团【19】,而设有代表人或管理人的非法人组织,不得选定当事人进行诉讼。日本民事诉讼法对于非法人团体的当事人能力是有条件承认的,设有代表人或者管理人的非法人社团或财团,承认其有当事人能力。因此,此类团体不能适用选定当事人制度。只有那些不具备当事人能力的非法人团体,或者没有登记的非法人团体,当多数成员因共同利益发生纠纷,提起诉讼时,可以适用共同诉讼或选定当事人诉讼。
3、当事人由全体成员共同推选。多数当事人全体人员可以从中选定一人或数人作为当事人实施诉讼。其中作出选定行为的人称为选定人,而被选定者称为选定当事人。选定行为既可以在起诉前也可以在诉讼系属后实施,当在诉讼系属后进行选定时,选定人随着选定的完成而退出诉讼。被选定当事人既是本案的利害关系人,同时也是其他人利害关系人的代理人。没有全部共同利益人的特别授权,任何共同利益人都不得代表其他共同利益人起诉或进行诉讼。在选定当事人时,其他利害关系人对被选定当事人的委托授权,还必须以严格书面的形式加以明确。当选举达不成一致意见时,也可以分别推选。两种推选方式都要求书面授权予以证明。在诉讼过程中,原来选定当事人的其他当事人可以变更或撤换被选定的当事人,这样可使当事人全体的意志和利益在诉讼程序中得到更充分地反应。当具有共同利益多数人中的一部分人己经提起诉讼,具有同一共同利益的其他当事人可以选定系属中诉讼当事人为自己的当事人。在这种情形下,当系属中的诉讼当事人被选定为当事人时,原告可以追加该选定人的请求,而当诉讼中的被告被选定为当事人时,双方当事人(原告)可以追加针对该选定人的请求
4、对选定当事人的要求。选定当事人在同一诉讼中既是作为他人的诉讼代理人,又是作为当事人来实施诉讼的,因而在诉讼中具有特殊的法律地位。这一般被称为“诉讼信托”或“任意的诉讼担当”,即是指实体法上的权利主体在某些特定的场合,可以依照自己的意思将涉及本人权利关系的诉讼交由第三人实施,即并非将第三人作为代理人,而是赋予其独立的当事人地位实施诉讼,并由本人间接承担诉讼效果的情形。它是根据实体法上的权利主体意思而承认的诉讼实施权。日本的民事诉讼法并不对选定当事人的行为给予特别限制。只要被选定的当事人由有共同利益的全体当事人选定,他就获得代表全体起诉或被诉以及进行其他诉讼行为的资格。在被选定的当事人中有死亡或由于其他事由丧失其资格时,其他当事人可以为全体进行诉讼行为。