解除居间合同后按佣金标准约定的违约金兑现解说

　　在二手房中介市场中，上家委托中介出售房屋或下家委托中介购买房屋时，中介公司提供的居间合同文本中往往有这么一条约定或类似约定：“在委托期限内，委托人（上下家）违反居间合同不再委托中介方出售或买受房产，中介方有权要求委托方按约定服务报酬的两倍（即居间成功后上下家需交的佣金总和）承担违约责任。”因该条款引发的纠纷极其常见，许多房产专家及法律专家对此问题的认识也有差异。根据法律规定，结合业务经验，笔者以为，此问题应从以下几个方面进行分析。

　　（一）居间合同作为委托合同的一种，区别与其他合同的主要一点是：委托人有权随时解除合同。《合同法》第410条规定，“委托人或受托人可以随时解除委托合同。”之所以这样规定，是由于委托合同目的的实现很大程度上取决于合同双方的人身信任。如果双方丧失人身信任这个基础，很难想象受托人能从委托人利益的角度出发处理受托事务，也很难想象委托人能真诚地接受受托人行为的法律结果。

　　（二）上下家有权任意解除居间合同，但并不排除解除合同时要承担一定的法律责任。在中介委托纠纷中，不少上下家认为自己有权随时撤销委托，而且无需承担任何法律责任，所付意向金中介应如数退还。这其实是种误解。《合同法》第410条规定，“因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于当事人的事由以外，应当赔偿损失。”不少上下家又产生这样的困惑：既然有随时解除合同的权利却为何又要承担赔偿责任呢？否则，委托合同与其他合同的区别又体现在哪里呢？笔者以为，区别就在于，受托人无权强制要求委托人履行居间合同。这正与委托合同强烈的人身信任色彩相吻合。

　　（三）当事人承担的“赔偿损失”属于何种性质的责任？我国《合同法》规定了两种合同责任，一种是缔约过失责任，一种是违约责任。前者是指因过错违反先合同义务致使合同不能成立或不能生效而承担的责任；后者是指当事人违反合同约定应当承担的责任。

　　显然，上下家解除居间合同承担的“赔偿损失”不属于缔约过失责任。因为一般情况下，在居间合同上签字后，合同便成立生效。笔者以为，这仍属于违约责任。《合同法》112条规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，对方有权要求继续履行义务或采取补救措施；在履行义务或采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。根据《合同法》107条的规定，这里的“继续履行义务”、“采取补救措施”和“赔偿损失”都属于违约责任。从《合同法》的规定看，赋予委托合同当事人随时解除合同的权利实际上仅是免除了违约方继续履行合同的违约责任。

　　（四）既然随时解除居间合同时需“赔偿损失”属违约责任，那么对该损失用约定违约金的方法来确定便合乎法理。《合同法》最讲“意思自治”原则，最尊重合同双方之间的约定。更何况，约定违约金的做法源于实践中损失举证的困难。也就是说，在实践中，一方违约，另一方对自己因对方违约而受到的损失往往难以拿出确切证据加以证明，采取约定违约金的做法后，主张损失的一方便免除了举证责任。

　　（五）对“按佣金标准约定违约金”做法的评价。笔者认为，这种约定并非当然无效，只能说是部分无效。即约定的违约金过高部分无效，合理部分仍然有效。《合同法》第114条第2款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。”

　　在二手房中介市场中，上下家任意解除居间合同给受托人中介公司造成的损失应认定为多少才是“合适的”呢？笔者以为，违约金不能超过房屋成交时中介方可以从上下家收取的佣金总和，同时还应考虑居间活动已进入哪个阶段。以二手住宅为例，若居间成功，中介一般可以从上下家各收取成交价的1％作为佣金。居间合同约定的违约金一般以佣金的四分之一至四分之三为宜。具体来说，如果上下家尚未形成房屋预订法律关系，违约金以佣金的四分之一至二分之一为宜；如果已形成预定法律关系，违约金以佣金的二分之一至四分之三为宜。当然，这纯属法官自由裁量的范畴，而且法官还可以依解约方的主观过错调整以上比例。譬如，若上下家利用了中介的信息解除居间合同并私下完成房屋交易，应从重处理；如下家因经济状况变化而放弃购房打算，应从轻处理。只有这样，才能既防止中介利用专业技能置上下家于不利处境，又能防止上下家滥用解约权，从而保证二手房市场规范有序地运转。（上海马刚团队律师    王世其律师    http://www.okdgs.com）

注：一、委托合同任意撤消权是强制性的吗？可否约定排除？即不可撤消委托合法吗？

    二、居间未成不得要求报酬是强制性规定无疑义，但违约金是变相报酬吗？