论程序公正

作者：蔡庆发

内容提要：程序公正是实现社会一般公正的重要手段，是使社会各力量均衡制约产生和谐秩序的根本保证，是民主法治社会的重要特征。程序公正包括宪政程序公正、行政程序公正、司法程序公正。而宪政程序在整个程序关系中居基础性地位。程序公正的具体技术或措施包括公权力机关的合法性、公开性、分权制、法官中立性，及时性，公民在公正程序的平等性、参与性、最低权利保障性。

关键词：程序公正 实体公正 程序价值 宪政程序

我们处在一个以法治方式追求正义、公正、公正的时代里。我们发现，法治的过程就是追求程序的过程，公正的程序是实体正义、公正、公平的保障。追求法治和正义，如果没有严格的程序，我们就不能获得稳定持续的正义。没有程序的时代就是专制的时代。专制时代的一个重要特征就是政治权力的非程序性。专制皇帝是不需要程序的，皇帝的一句话就是一项国策，就可以让一个人死，甚至可以让无数的人死。在中国直到十四、五世纪，中国还存在殉葬制度。明成祖朱棣死亡时还有37个妃子殉葬。随着民主法治文明的进步，程序化是越来越重要。民主选举、罢免的程序，立法的程序，行政程序，司法程序，正是在这些严格的程序下使民主政治和法治得以实现，我们说这是民主法治的社会。

一、正义的理解

正义和公正虽然是不同的概念，但在本文中还是等同使用，都是相对于实体的公正、公正与正义而言。虽然不同时代、不同角度对正义的理解会不一致，博登海默说正义如“普洛透斯的脸”。说正义即正当、公平的意思不会有太多的变化。什么是正当、公平，要看从什么角度去理解。关于正义的定义应当放到社会结构上进行理解，没有社会结构上的正义，就不会有正确的理解。例如忠于皇帝从社会层面上理解就是不正义的。因为皇帝本身就是偏私的，是非正义的。在这样的前提下，执行忠于皇帝的法律或者习惯就是最大的非正义。美国当代哲学家罗尔斯给正义的定义是：“正义的主要问题是社会的基本结构，或者准确地说，是社会主要制度分配基本权利和义务，决定由社会合作产生的利益之划分的方式。”〔1〕博登海默给正义的定义是：“如果用最为广泛和最为一般的术语来谈论正义，人们就可能会说，正义所关注的是如何使一个群体的秩序或社会的制度适合于实现其基本目的的任务……满足个人的合理需要和要求，并与此同时促进生产进步和社会内聚性的程度——这是维持文明社会生活方式所必需的——就是正义的目标。”〔2〕社会的基本正义是社会成员必需民主、平等和自由；基于民主、平等和自由的前提下进行社会生产合作并合理地划分利益。笔者认为民主、平等和自由是社会正义结构的基本要素。没有这样的结构，这个社会在结构上就是严重的非正义。而维持这基本要素的社会结构就是民主法治。­­所谓“正义战胜邪恶”，在专制社会里只有自欺欺人，实际被审判的是处于弱势的群体，而不是掌握着非正义力量的专制者。因此正义战胜邪恶首先必须是制度上战胜，如果没有制度上战胜邪恶就不会有正义的到来。没有制度的正义就没有科学的、持续的稳定的正义。就不能叫正义的社会。而这个科学的、合理的、制度化保证的正义制度就是民主法治的法理，是对政府权力的社会性掌握。

二、程序与公正的关系

唯有法治社会需要程序，专治社会是不需要程序，因而专治社会不会有程序公正可言。民主法治是一个系统，也是一个历史过程。在民主法治的社会结构里，建立了系列的程序以保障民主法治的实现。并且在不断的进化中。这系列或者说系统的程序主要有宪政程序，行政程序，司法程序等。民主、法治和宪政是同一个事物的不同方面。这三个方面都以宪法的方式规定，而不管是成文宪法，还是不成文宪法。宪法中既有实体性规范，又有大量程序性规范。正是这种程序性的规范使实体性规范得以实施。如选举、罢免程序，立法程序，民主监督程序，参政议政程序，保护公民基本权利的规范规定“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”（3）。行政程序的行政立法、行政审批、行政执法、行政许可、行政公示、行政救济等都必须依法进行。司法程序的司法独立制度，法官中立，审判公开、无罪推定、不得刑讯逼供、非经正当法律程序不得剥夺任何人生命、财产或自由，违法程序无效等。是在整个政治、社会与法律层面上严格按照程序的一个过程。民主法治的程序下的宪政程序、行政程序、司法程序都有一些共同的原则，遵循这些原则也就遵循着程序，程序的公正保证了实体的公正。

三、实现程序公正的原则

1、平等性原则

根据契约理论，法律面前人人平等。没有平等就不会有正义，就不会有和谐幸福的生活，平等是法治的根本性原则，有平等才有自由，平等使每个人成为公民，才是民主的逻辑基础。平等性原则确立了法律面前人人平等。因为有平等，才有公民参政议政、进行行政监督、参与诉讼程序的资格。平等程度的实现过程就是文明的进步过程。

平等原则在宪政程序的体现，是人人都可以参政议政、进行民主监督、都有选举权和被选举权、都有提出立法建议权、平等的享有权利和人身自由、平等的经济权利。最重要的是保障最低限度的基本权利，如言论自由、生存权、民主权、财产权等，这些权利。正是这些基本权利的不可改变性，才使公民能够作为一个独立自由的力量成为社会基本力量保持社会正义实现的可能。宪法规定了权力的分制，权力的分制使行政程序和司法程序有了可能。没有权力的分制就会形成权力的独断，程序在专制者手中是没有意义的，对被专制者而言就是形式，没有实质意义。宪政程序是行政程序和司法程序的基础和源泉。

行政程序的平等性。行政立法、执法、行政救济必须体现法律面前人人平等的原则，必须平等对待和平等的保护。

司法程序上的平等性。在民事诉讼上当事人的平等性，即诉讼权利的平等，给予各方当事人平等参与的机会，对各方的主张、意见、证据和执行上给以同等的尊重和关注。在行政诉讼和刑事诉讼上，由于行政机关和侦查控诉机关的优势地位，还要强调行政机关和侦查控诉机关的义务，以达到诉讼程序的实质性平等和对权利平等的实质性保护。

2、参与性原则

民主法治的公民参与性，是指根据一般的正义原理和宪法规定参与到国家的立法、行政、司法程序里，保障民主与法治，防止个人专断。是民主与法治的具体化。包括宪政参与、行政参与和司法参与。

宪政参与是指公民社会正义的一般原理或者依据宪法规定参与国家根本目的和根本措施中，以实现国家公民的权利。宪政的过程就是公民平等参与的过程，没有公民平等参与的程序保障，就不会有民主宪政。如果只是允许部分人参与到这个程序里来，参政就成了执政集团的特权。没有公民的平等参与，由于执政者职业习惯、政府权力与公民信息不对称、权力扩张本质就使民主宪政无法存在。公民参与国家立法、行政和司法程序里才可以使所有的公权力都在阳光下进行。有效地进行监督，保证公民权利的实现和国家权力掌握在民众手里。参与到选举、罢免程序和有期限的执政使国家公职人员成为真正服务于公共利益，而难以为他们的私利服务，行使公权是他们的职业，而不能成为他们永固的事业。

行政参与程序。是提行政相对人可以有一定的行为以影响对行政机关的行政行为，使行政为行更趋于合理化、合法性。行政行为是最具主动性的，也最具有膨胀的可能性。如果不能很好的制约行政主体合理、合法地行使职权，就难以保证国家公权掌握在公民的手中。行政程序的正义性最要体现在选举程序和立法程序里，如果没有选举、罢免制度这样直接制约着其权力和直接决定其利益的机制就不能保证行政公权力掌握在民众手里。没有行政立法的参与性就不能保证行政立法过程中将公民权利空洞化，达到行政权力膨胀，侵权公民权利。行政立法参与过程可以充分听取不同利益主体的意见，是不同利益主体平等性的体现。行政执法程序应当允许执法对象的申诉辩解和诉讼。

司法参与程序。司法程序的参与性即“获得法庭审判机会”，指利益可能会受到法院判决直接影响的主体参与到影响裁判制作过程。在涉及当事人利益、地位、责任或权利义务的审判程序中，应保障其有参与该程序以影响裁判形成的程序权利，保障当事人能及时、正确地提出诉讼资料、陈述意见或辩论。当事人的诉讼权利没有得到保障的诉讼程序是违反法律的程序，其做出的判决也是违法的，必然将启动合法的程序予以纠正。

3、合法性原则

合法性既有符合规律性、正当性、合理性的意思，也有符合法律规定的意思。法律必须是良法，即必须是有正当性、合理性的法律，恶法是非正义的。恶法是某些既得利益者维护其特权利益而依据其权势掌握着国家强制力而实施，是革除的对象，不具有法律在社会上应有的正义性和稳定性。首先是立法上必需是正当的、合理的，符合社会正义标准的，必需保护人的基本权利，必须是分配上正义，而且必需是符合社会规律而有效的。如果立法不能符合正当的合理的标准，那么立法的合法性就永远没有标准，没有方向。

宪法是最高法律，那么它的合法性标准是符合社会规律性、正当性、合理性，保证民主法治的正确有效的实施。包括：确立人民主权原则，保障人民是国家的所有者；实行代议民主制，选举符合民众意愿的代表或政府政务员；确立法治原则，权力的运行必须在法律之下，权力不得高于代表民意的法律；政府权力必须有限，政府不能无限扩大权力，法律没有授权的政府均不得作为；保障人权，保障人的基本权利如人身权、言论自由、财产权、人格权等；权力分立和相互制约，将公权力分立为立法权、行政权、司法权，各政府权力分支相互制约，不使权力过分集中与扩张；确立正当法律程序原则，非经正当的法律程序，不得剥夺任何时候的生命、财产和自由。保障人权是宪政的终极价值，能否保障人权是判断宪政的重要标志。
行政的合法性原则也有行政立法的合法性原则和依法行政原则。在民主法治的理念里，法治的第一要义是制约政府权力，而不是法理民众。英国学者戴西说“它意味着作为专制权力对立面的正式的法的绝对优势地位或优越，它排斥政府方面的专断、特权和广泛的裁量权”。必需规定政府权力的范围。只有涉及公共利益部分才是行政管理对象，规定不得制定限制公民基本权利的法律和程序。政府依法行政，或者说是按照民众的意思行政是法治社会的核心。所谓的依法，具体来讲就是依照程序行政。专制政治是非程序性，西方政治民主化的过程就是通过程序正当化来实现的；政治民主化与程序正当化是同一过程的两个方面。长官意志、权力寻租等是因为缺乏法定的行政程序对行政权力的进行有效的约束，给行政权力游离于程序之外制造了可能。行政程序化使强大的行政权力与弱势的公民社会达成一个和谐的平衡。行政程序下系列制度如听证制度、回避制度、信息公开制度、时效制度和行政或司法救济制度等。美国大法官道格拉斯说：“行政程序法分别了依法而治与恣意而治，坚定地遵循严格之程序保障是我们在法律之下平等正义之保证。”（4）美国行政法学家劳奇教授也说：“行政程序法能将行政权控制于公平及民主之利益下”，“行政程序法是一种防范行政权专擅所使用的工具”。（5）

行政合法性原则包括：行政主体合法，非依法律规定不得任意设立行政主体；行政权的来源和设定合法，任何行政职权都必须基于法律的授予才能存在，法律没有授权的，行政主体不得作为；行政职权的行使要依据法律，遵守法律，行政权必须在法律的范围内行使而不得与法律相抵触。
司法程序的合法性原则。包括诉讼程序的合法公正和实体权利的合法公正。关于司法程序公正，美国学者戈尔丁认为有九项标准：1、任何人不能作为有关自己案件的法官；2、结果中不应包含纠纷解决者个人的利益；3、纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见；4、对各方当事人的意见均应予以公平的关注；5、纠纷解决者应听取双方的辩论和证据；6、纠纷解决者只应在另一方当事人在场的情况下听取对方意见；7、各方当事人应得到公平机会来对另一方提出的辩论和证据作出反映；8、解决的诸项内容应当以理性推演为依据；9、分析推理应建立在当事人做出的辩论和提出的证据之上。（6）。人不是神，法官也是人，不能像神那样洞察一切事实真相、是非和在任何条件下都不受诱惑地公平对待每一个人。程序、法治是因为人类及其延伸的人类社会本身的缺陷，或者说人不是神的原因而需要建立理性的程序予以规范。

4、公开性原则

法治的公开性原则是指立法、行政和司法等程序只要不是影响到国家安全或者个人隐私等例外情形下，都应当是公开透明。以使公民知道政府行使职权的状况和公民行使国家权力的需要。使一切权力的行使都不能“暗箱操作”，不能权力寻租获取个人私利。

宪政程序公开性原则，是指在选举、罢免、立法、监督等方面的公开。

行政公开，没有行政行为的透明性，就不能将行政主体的行为在阳光下。行政行为透明化是民主政治的体现，民众只有看到行政的合理性、合法性，才可能正确行使民主权力。专制权力从来就没有透明。行政不透明，就无法进行行政监督，一切权力的膨胀都是在秘密下成为可能。唯有其私人利益才怕见天日。他们以专制的秘密的暴力维护其统治民众的私利。最近公布的《中华人民共和国政府信息公开条例》，是我国行政公开最具里程碑意义的，行政程序的公开具有法律依据。

司法公开，例如审判公开，除法律明文规定的未成年、隐私、国家机密等案件不公开例外全部都应公开审判，证据公开质证，在法庭上进行公开辩论，允许旁听等，即使依照法律规定不公开审理的案件判决结果也应当公开。还有判决理由公开、适用法律公开、执行公开、回避条件公开、监督举报公开、判决结果公开、审判人员和执行人员公开等。

5、科学性与合理性原则

即程序的设计必须是遵循客观规律，科学合理的设置，才能使各程序发挥出最好的效力。在人类社会而言即必须符合人性的动力和社会的平衡性。如法治原则、民主原则、权力分制原则、政府权力有限原则、公开性原则、正当程序原则，还有宪政程序、行政程序、司法程序里特有的原则等都是对人性和社会规律总结的经验，具有一定的科学性与合理性。违反科学性与合理性必将遭到客观规律的惩罚。没有科学合理的设置，程序将被有权力的部门扔在一边，起不到应有的效力。如我们的行政机关为什么会“门能进、脸难看、事难办”，从法律上讲他们都是仆人，人民是主人，主人没有真正行使到主人的权利，这都与我们部分程序设计不合理不科学有关。

四、程序公正的核心价值

通过以上这些原则的分析，我们看出，程序公正的核心价值或者作用在于防止公权力的膨胀、滥用。程序公正保证了公权力的使用在阳光下进行，保证公民的基本权利，并使公民社会主导性地参与到上层建筑，使民主不再是句空话。保证行使公权力不是长官个人意志，长官个人只是一个行使公权力服务于社会的职业，而不应当是永久性的事业。在严格执行程序公正时有时也会失去个案的正义；而要实现这个别的个案正义就可能会赋予公权力机关更大的自由，程序公正就没有保证。在个案公正的价值与社会普遍公正的价值的比较，取舍是不言自明的。因此，在个案正义与程序正义价值冲突时，程序公正应当具有优先权。

注释：

（1）罗尔斯：《正义论》第5页，中国社会科学出版社1988年版。

（2）美：博登海默：《法理学、法哲学及其方法》第252页，中国政法大学出版社1999年版

（3）美国宪法 “权利法案”第五条第五款

（4）转引自周佑勇《论英国行政法的基本原则》

（5）同（4）

（6）转引自张春峰苗滋滨：《论程序公正》，来源于正义网



作者单位：江西带湖律师事务所
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