法治社会与律师
□ 蔡庆发
内容提要：本文观点是：法治是克服权力膨胀损害权力本质，实现社会正义和秩序的一种规则与机制；律师的产生是民众主导的法治社会的法律力量体现；律师的代理制度是民众在司法领域的民主自治方式，因而律师是上层建筑；律师追求正义，法官代表正义，但社会民众才是维护正义的主力军；律师的权威是民众权威的表现方式，而不是律师权威本身；律师的执业权的行使就是民众力量的行使，律师执业权的妨碍就是对民众治理社会力量的妨害；律师与政府是公民权利这枚钱币不同的两面，都是服务于公民权利；中国是政府自觉地推进法治进程和政治体制改革，也存在非自觉的一面。法治需要理性地确立对立面的存在，否定权力信仰，确立法律信仰。建立正义的和谐秩序，就要实行法治社会，就一定要有律师的力量，有对律师的认可。
关键词：法治 律师 权力信仰 法律信仰 正义秩序 和谐社会
一、社会治理方式的合法性
社会是由众多主体构成的，众多主体之间存在冲突是必然的，平等、民主、自由、法治、国家、政府、司法、军队、监狱、专制等等，等等，都是冲突社会的现象和概念。冲突无处不在，谁也不能摆脱冲突。冲突社会是由社会主体相互之间平等相处下形成共同规则来调整社会关系，即形成法治文明社会，还是形成一个特权的领导阶级来治理社会，即形成专制的黑暗社会，我想其中谁是正义和可以为社会乐意接受认可，是不言自明的。国家、政府、司法、军队、监狱是社会冲突需要而产生，因此它当然地属于社会，应当由社会民众共同管理，即民主之治，民主政府才是唯一具有合法性的政府。一个不是社会愿意接受的权力管理着社会大众当然就不具有合法性，因此专制政府天然地不具有合法性。
二、专制社会无民权，故无律师
专制即人治，是由少数人把持政府权力，将本来是服务于公共的权力据为己有。“率土之滨，莫非王土，率臣之士，莫非王臣”，“朕即国家”。对国家与社会的治理，一切皆以对统治阶级有利为依据。平等、自由、被社会命令都不利于统治阶级的个人利益，统治阶级的个人利益就是要不给社会主体以平等、自由，就是要统治阶级命令社会，而不是社会命令统治阶级是以其命令和社会服从的关系，需要的是“顺民”“臣民”而不是平等的公民，不是有权要求统治者服从社会的“乱臣贼子”。权力决定一切，统治者权力意志就是社会的准则。虽然也制定“法律”，但那是以王权为利益取向的“王法”，以王的利益为中心，是以窃取整个社会权力的、违背社会意志的“恶法”。在古希腊的民主法律文化里，断言“恶法非法”。这样的“法律”，打个比方说，就如同企业的制度一样，是以企业主的利益为最大体现的制度，当然不能算是法律。如果不是体现社会利益的规则属于法律的话，则企业制度、党章等都可以属于法律。既然是体现统治者权力意志的，所以其内容变化无常，朝令夕改。最典型的大概就是中国人沿用几千年而没有人置疑的最熟悉的圣旨了。谁能说圣旨是可以预测的！“圣意难测”“伴君如伴虎”“龙颜大怒”等极好地证明了皇帝的“淫威至上”，与“法律至上”的权威毫不相干。无法律的预期，就无律师产生的必要。无法律的权威，就没有民众要求依法办事的需要。民众观念里这时要找的东西只有一个，就是一个明君，一个会给社会皇恩浩荡的、民众顶礼膜拜的、天生高于社会主体的、自己要做奴隶的主子。有“奴隶”请“律师”跟主子讲法律，打官司的逻辑吗？法律天然就是平等，没有平等就没有法律，没有法律就没有律师，“律师”在这个圣明的主子面前简直就是一个“小丑”。在这样的社会里，只有专制者的权威，不允许有民众的权威，从而不允许有法律的权威和法律精神，也就不会产生律师。律师产生于古希腊，发展于古罗马，成熟于近代西方法治社会，并不是偶然的，因为在古希腊、古罗马的社会里有民主宪政制度和思想。
三、社会主体与国家主体
社会是第一性的，国家是第二性的，国家是市民社会的秩序化形式。国家是属于社会[ 1]全体人民的。奥地利法学家凯尔森说；“国家是由国内的（不同于国际的）法律秩序创造的共同体。国家作为法人是这一共同体或构成这一共同体的国内法律秩序的人格化。从法学观点来看，国家问题因而就是因内法律秩序问题。”[2]民主首先是在实体所有权上的归属全体人民，其次是指决策程序上的民主。如果以国家的名义损害公民权利，损害社会主体所要求的秩序，就是手段损害目的，就是“喧宾夺主”了。历史上为什么有那么多以国家的名义来损害社会真正的主体呢，原因是掌权者利用了国家主义概念，行个人统治之实，才可能“伪善”地制造出“专制秩序”。现代专制社会则表现为制造了国家专制主义，实质上仍是权力私化的专制主义，虽然这有时也可能表现为“国家”的道义（更多的是出于私心），表现的结果一定是对社会的损害，因为从根本上已经颠倒了秩序。正确理解社会与国家的关系，才能正确理解法治社会，才能正确理解公民权利是不能轻易地以国家名义剥夺的，才会有法治社会的广泛而神圣的公民权利，才能正确理解法律与国家的关系，才能正确理解政府权力应当受到限制在主体地位上的合理性，才能正确理解律师在公民权利为本位的法治社会中的重要作用，才能正确理解正义秩序在公民权利和政府权力间和律师间的关系与机制。正是在这样的关系下，可以说法治社会应当是律师无处不在。
四、法治社会的治理方式
法治社会就是民众治理社会与国家，或者说是人民治理，即通常说的民主社会。无民主即无法治，法律是社会的“公意”，法治就是民众对社会的法律之治，包括对国家机构的法律化治理，是国家权力的民主化。“治”是目的，“法”是手段。人民治理社会的方式一是通过在日常工作和生活中形成一种习惯法和制定法律，二是通过设立机构，如立法、行政、司法等机构来执行法律，三是设立律师代理制度使自己可以充分利用法律资源维护自己的合法权利，和在立法、行政、司法领域的广泛参与和监督，四是建立新闻、言论自由，让政府权力的行为除了涉及隐私和国家重要机密外的透明化。从社会大层面上讲，这些机构其实都是民众治理社会的“代理机构”。
公民社会的公民个体不可能是亲历所有制度和事务。人的天赋上的差别和社会的分工，使分工交换和代理制度成为社会平等自由实现的经验和可能。法治社会的一个重要特征就是“代理人制度”。专制国家是不需要代理人制度的，君主、皇帝永久性地代表一切，他们变成了“真正”的所有者。代理人制度的正义性必须是阶段性的。如果代理人制度变成了永久性，就已经背叛了正义，不具有合法性，就已经是实质性的专制制度。权力代理机构如果管理不好，是会变成永久性的代理的，永久性的代理就是专制。当代理人变成永久性的时候，他就可能不负责任了，而不负责任的代理人就变成主权者，而不是代理者。阿克顿说“主权是不负责任的权力。不负责任的权力必定是不受制约的权力”[3]。第三任美国总统托马斯•杰弗逊在就职演说中在说到捍卫民主自由时说：“不能根据一次投票的结果就心安理得地拜倒在一个人的脚下。” 于是选举、罢免、弹劾制度是政治领域保证委托人主权的最好方式。与此相对应的是社会的竞选，竞选本身传达了一种平等自由和法治精神。谁都可以竞争，而且是有规则的，不再是“胜者为王，败者寇”的无规则敌对的“治乱交替”，即使是“治”的时候，也是压迫之“治”，所以有“兴，百姓苦，亡，百姓苦”。不苦的只有统治者们。
防范代理者（政府权力机构）膨胀损害社会主权者是法治社会治理的中心环节。政府权力本是社会公共秩序的要求，人有自私性倾向是应当被认可的，这是历史的经验证明。那种认为人的自私是因为统治阶级思想造成的说法是站不住脚的，除非“统治阶级”不是从社会中产生，是从天上掉下来的。自私性无处不在。如果说人没有自私性，人类就不会产生，人类现在消除自私性，就会立即灭亡。切断人的自私性，就会如同切断地球引力一样，立即引来无限的混乱。代理机构需要人去执行，去执行的人在自私的倾向性下是容易为自己的利益考虑更多一点，逐渐地将公权力揽归私人利用，并最终“合法性”上也归于了私人所有，如中国皇帝。因此，制约权力成为“法治”的第一要义，是要将社会公意的“法律”置于“掌权者”之上。
要确立法律至上仅在口头上是没有用的，权力异化为专制对社会的侵害达几千年，几乎占了文明史，其威力之大可想而知。西方法治斗争的进程中提出权力制衡理论（如三权分立，将民众的公共权力赋予给立法、行政、司法三个分支，相互制约、配合）、基本人权保障、法律至上思想等系列制度思想精神，才使政府权力对社会的危害性减少。因此，“法治”主要体现在两个方面，一方面是对政府权力的限制，主要是限制其不应当扩大的方面。但一味地限制也不准确，因为社会是不能没有公共权力存在的，甚至是可能要加强其为社会服务的功能的。没有权力存在的无政府状态将是暴力更加肆虐，权力产生的原因恰恰是弱者团结保护的结果。要做的是防止权力异化；另一方面是对公民权利的保障，包括财产权和人身权的保护。其实对公民权利的保障，是在强调权力不能侵害的硬防范。防止“权力异化”成功了就是法治，就是良法之“治”，防止“权力异化”未成功就是人治，就是恶法之“制”。用郭道晖教授的话说：“法治”是水治，“法制”是“刀制”[4]。每一个水分子都是平等的，法治是平等自由的一种秩序，而法制则是一种上下的压迫结构。这两个方面都集中到法律至上中。以法律的权威统治一切社会主体，法律的权威就是“公意”的权威，就是社会主体相互关系平等互惠秩序化的权威。因此法治是克服权力膨胀损害权力本质，实现社会正义和秩序的一种规则与机制。
五、律师在法治社会中的作用
法治社会的法律的重要性自不待言。法律已经是无与伦比的高度。是正义秩序的保证，是防止专制的武器，是公民权利的保护神。无法想象，没有法律的社会可以和平稳定地发展。没有法律会使上帝变成魔鬼，更不用说世间的圣人了；有了法律可以使魔鬼变成人，我们可以不稀罕圣人。这才有西方法律至上的法律信仰，对法律的信仰超过了对上帝的信仰，这是人类理性的思考。苏格拉底愿意为法律信仰，放弃可以逃生的机会而死，这是因为他对法律的信仰而使他变成圣人，也使后来西方国家走向了法治之路；儒家们愿意为皇帝愚忠而死，这是因为他们对圣人的信仰而使自己变成了被皇帝卖了（如晁错等无数儒生被杀或灭多族），还替皇帝们数钱，也使更多、更多的国人被更多、更多的皇帝卖了而替更多、更多的皇帝们数钱。“法律人”对法律的信仰和对社会法律的传播，决定西方法治文明进程；儒家圣贤之道的信仰（权力信仰）和传播决定了东方专制的进程，从汉代到明清是一代比一代专制。
法治社会需要一个法律的制度和信息结构进行全面的维系。无论是公民社会，还是政府权力，需要他们的行为都按照法律来规范自己的行为，并且是无论是故意还是过失，如果违反了法律将得到相应的惩罚。遵守法律的将获益，将得到尊重；违反法律的将亏本，将失去社会的信任，甚至以生命作赌注。这样就可以建立法律信仰了。在这个过程中就有社会主体的各种民事、经济、政治、文化行为需要法律专家的指导，提高行为的经济效率；在发生了纠纷和冲突需要法律程序的解决，更需要法律专家的指导，通过法律对违法行为的惩罚的负面效应加强了对法律信息的反映。在社会这样的环境影响下，人们对法律就形成习惯，习惯成自然。于是法律就变成道德，变成公民素质。这个过程就是律师、法官、检察官在完全熟悉法律的共同规则下对社会的一个近乎“美化的游戏”，他们以他们法律的独特语言和平地解释着如果不以法律而将可能是相互残杀的斗争，或者是战争。这样的以翻开法律条文、挥动自己手中的笔杆、动动自己的两片嘴唇的方式，在法庭内外进行一翻口舌之争，然后是争议各方和大家心平气和地散去，或者握手言欢，或者虽有愤恨，却也只能愤恨。就这样把所有争端都解决了，上帝要做的工作，我想也应该是这样的了，法律面前人人平等，法律面前人人都成了上帝。在这样的工作里，律师是最主动的了，在布满法律网格的规范秩序里，律师帮助人们往法律的网格里播洒着每个人行为的种子，帮助每个人按照法律去思维。律师的法律思维让所有人朝着同一个法律规范去思想，去行动。人与人之间的行为是那样的可以预期和理解，整个世界同样的预期和思想，同样地理解、同样和平互利。大同世界并不来源于一个阶级对另一个阶级的政治消灭中，却一定会来源于人们对法律的准确预期和理解中，而这个理解和预期需要“法律人”们伟大的工作。
相反，如果制定了“书面的法律”，因为社会缺乏法律信仰，政府权力仍然违反法律，社会民众违反法律可以得到利益，而遵守法律却反而要吃亏，就重新建立权力信仰，这时法律人们就没有什么能量了。因为法律人们的思维习惯是法律，而不是拿起武器开战。无法律信仰即无法律，法律是要确立对法律程序的神圣信仰的，一个谁都可以唾弃法律的法律程序将被视为儿戏。法律信仰的建立更需要政府权力自我的克制。如果说什么是政府权力最神圣的工作，我想不会是经济、政治，而一定是对法律的支持和服从。当年水门事件，美国独立检察官考克斯一个人拿着一张传票走到尼克松办公室，那是对法律信仰的一种自信，也是眼中只有法律没有总统、愿意为法律赴命的凛然。21世纪的中国原河北省委书记程维高以可以调动公、检、法几百人的队伍对举报他的郭光允打击报复达八年之久，可以莫须有的对郭光允劳动教养，程维高是不是要与尼克松一比高低？
律师代理诉讼制度是民主治理社会在司法中的“司法民主”。法学界流行的观念认为司法与政治是两个不同的体系，并认为司法与行政立法相比较较少体现“民主”参与。这一观念已经深入影响社会的总体认识，这一观念其实也没有错。但我认为从民主之治的角度上讲，其实独立司法也是一种民主政治。是社会公众将自己的权力设计为三个部分，各司其职、相互配合、相互制约。共同完成“民主”这“一个主体”对社会、国家之“治”的这“一个任务”，体现的是公民对社会对国家的主权的完整性。从这个意义上讲，立法、行政、司法在内容上都统一地属于民众主权，只是“司法”表现的政治方式不同于“行政”和“立法”，并且可以制约行政和立法。在诉讼的司法程序上律师的广泛参与就是公民参与国家政治（司法分支内容与形式），或者说是参与司法的重要内容与形式，是民主之治在司法领域的表现形式，决不是“法官之治”。建立系列的制度保证法官的审理是公正的，例如诉讼的抗辩式、法无明文规定不为罪、嫌疑人不得自证其罪、人身权保护、公诉人举证制度、严格禁止刑讯逼供等。律师充分的代理可以使民众参与的司法判决得到相当高的认可。在专制制度下，公民参与诉讼是在完全的纠问式进行的，有更多统治者个人利益作祟，刑讯逼供是常用的手段，公堂之上的老爷与公堂之下的贱民的不平等的身份充分说明了谁是治者，谁是被治者。律师代理制度是社会政治民主化“代议制”在司法中的另类表现。正是因为律师制度是民主之治在司法程序的体现，所以律师才作为上层建筑重要组成部分，是公民参政议政、参与司法的社会型力量。没有什么比公民委托自己的律师参与到国家机关主导的司法程序里进行监督更能传达法律精神了。司法的民主之治的体现还有陪审员制度。
律师在经济事务中的代理是公民经济自治权的表现形式。法治社会限制政府权力，减少一切政府扩大权力的机会，政府权力以臣服于社会的管理需要为前提。私有财产保护制度是保证公民权利防止政府权力膨胀的基础性保证。公民失去财产权，国家拥有无限的财产资源，公民拿什么与政府权力对话？越是财产国家化，国家权力对社会的控制越大，权力异化的可能性就越大。所有公有制且公民失去监督的国家，掌握权力者享有最优厚的财产利益，并且社会对之无可奈何几乎是无一例外的经验事实。苏联领导阶层的腐败现象在其分裂后暴露无遗。中国当代国有资产严重流失的主要原因就是社会主体对国有财产没有话语权。在计划型经济的社会，所有的生产、经营、分配、交换，都是按照行政命令进行，很难想象接近行政资源者个个都是道德高尚的人，在分配中广泛地首先考虑自己及其子女亲朋好友的利益，在我们国家早已成为习惯，已经意识不到那是一种对社会的侵害，不以为耻、反以为荣。如果谁不照顾自己及其亲人都已经是“不受欢迎”“不懂事”的人了。在这样的经济体制下，自然不会有劳动生产的积极性，经济的破产在所难免。
经济必须实行市场经济在我们国家现在已经没有太多的争议。市场调节资源和主导分配，是经济民主之治的方式，也一定促进经济的繁荣。经济的交往和流通，法律对经济主体的经济行为的调整才能够使交往和流通正常运转，建立诚信经济，保护弱者，化解冲突和纠纷，形成良好的经济秩序。公司、企业的设立，公司、企业的规章、制度的建立，签订合同，项目计划、重要业务策略，公司、企业知识产权和商业秘密的保护，投资、融资的运作，劳动法的实施，政府政策和法律风险的评估，对侵害公司企业的权利救济等等领域都需要律师广泛参与，发挥作用。
律师文化是法治文化的表现形式。法治文化是一种民主文化，“真理”是由社会在平等、自由的自然扩展的相互关系中形成。专制文化则是一种统治者“钦定”的文化，是固定的意识形态，将这种钦定的确立为社会的真理，一切以这种钦定的文化为标准。“野蛮的力量也要为它自己的卑劣制造某些道义上的支持来粉饰冠冕”[5]。钦定的之所以也称为文化，乃是因为“文化”这一词本身就含有文明、正义的意思。总是想将赤裸裸的暴力伪装成大爱、宽容、正义性。一切可能对这种钦定的文化剥去伪装的机会，都会被专制文化视为大敌。步青云先生说“自治的大学”是民主的四大基石之一[6]。一个专制的文化里，是不允许人们有自己独立的思想，也不允许人们可以追求更大的权利、精神、远见和正义，它们还要传播愚昧的文化。如果允许钦定的文化塞进文化教育中，这是对民主之治的最大践踏。少正卯被孔子所杀的原因是因为少正卯：“心达而险”“行僻而坚”“言伪而辨”“记丑而博”“顺非而泽”。我用法理学翻译出来的意思是：坚持己见、坚持真理、坚持原则，而不与王权这个组织保持一致；确立社会不同主体的独立性而非完全依附于王权；辩明是非而不唯“大王”之话为真理；宣扬人的自私、计较个人利益，暴露统治者的丑恶嘴脸，没有粉饰统治者的道德；将统治者的非法统治宣扬出来让百姓知道，而不是只认“王”将天下据为已有为“君子”。这些行为都与孔子要维护的王权思想、“君子”思想形成挑战。以孔子的智慧，不会发现不了人的自私倾向性，很容易推断出，如果放开来辩论，“王”的真相就会毕露，“王”的秩序就无法建立，所以必须消除异已的声音。孔子为了讨好鲁王，维护自己的思想，所以当上鲁国司寇才七天，就把少正卯杀了。有人认为孔子少杀正卯可能是杜撰。从维护王权的逻辑上分析，孔子杀少正卯是可信的，孔子不杀少正卯，就不是孔子了。中国历史上兴起过无数的文字狱，可见专制政权对文化控制的认识地位。民众任何对事物认识角度和水平，都以不损害丑恶的皇权思想为标准，更不用说聘请专门的律师来辩论真理了，民不敢辩，还会有律师之辩吗？中国古代的“文字狱”，文字狱的特征是“罪状由当权人物对文字的歪曲解释而起，证据也由当权人物对文字的歪曲解释而成。”[7] “文革”，中国人再次用无数的“生命”感受了“钦定”文化的厉害。在专制文化里是没有公平辩论的，“辩论”本身就已经意味着平等，没有平等就没有辩论。律师就是代表公民进行运用法律“辩论”，履行的是公民的“平等”的“辩论权”，是整个社会已经融入一种可以追求平等、自由、权利、精神、远见和正义的环境下，才有律师的辩论。律师的辩论是以一种法律至上的权威、正义的权威、道义上的权威向社会传达一种公民的平等和自由，向专制宣告它的丑恶。
法治社会政治就是法律。政府的机构的设置及其相互关系是否合理、政府权力的运行是否合法、政府对公民社会各项政策如税收、社会福利是否合法、对政府官员选举、罢免、弹劾是否合法等依靠政府官方来判断显然是不够的，必须依靠非属于官方的法律专业的评价。法律的专业性决定了公民自己直接参与司法的能力是弱的，即使是在美国那样法律发达的国家，美国律师协会会长迈克尔•格来柯（Michael Greco）说到：“调查结果表明了接受调查的美国人有44％不知道美国是三权分立，他们不知道司法的作用是什么，他们也不知道独立司法的重要性。”[8]更不用说他们运用复杂的法律知识和能力了。
六、律师与政府
政府是公民社会管理公共事务的机构，政府权力的本质是为社会提供公共服务；律师是没有公共权力的分散的为公民提供专业法律服务，利于公民更好地掌管政府权力，律师与政府共同属于公民社会，是公公意的法律属性的两面。郭道晖教授说“法律的本质内容：是自由、权利、权力的三维一体”[9]。三位一体都归属于人民这个主体，在人民这个主体面前政府就是客体，而不具有主体的地位，是手段与目的的关系。因此从人民的角度上讲，律师与政府没有任何冲突，也不应当有冲突，如果谁把两者摆在冲突的位子，那一定是别有用意了，有脱离人民主体“喧宾夺主”的危险。
政府的本质属于人民，但其本质又像一块暴露在空气中的肉一样极易腐败，管理者难免利用保管者的职务之便，侵吞、盗取公共资源，并利用工作之便用国家权力实施对社会主体的暴力虐待，从保管者的身份公开地转变为所有者的身份，就是专制国家。历史上的人类灾难基本上都是因为保管者转变成所有者造成的。“权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败”。 [10]这是人类几千年灾难性的经验教训，它就几乎是人类的苦难史。“绝对权力会败坏社会道德”，从来没有见到过绝对权力的道德天使在人间的统治。因此从政府的本质职责上讲，政府维持社会的控制和监督力量的存在是政府防止自身腐败的另一重要职责。保持有组织的对立面的合理存在是现代法治社会理性政府基本原则。律师不会是这个有组织的对立面，但却是对这个社会结构的法律评价者。律师广泛参与社会与国家的各项事务中，对政府公权力事无巨细、漫无边际的法律精确挑剔与监督，无形中形成一种法律至上的权威和政府权力受到监督的次权威存在；就能够贯彻一种法律精神，形成一种法律习惯，一种法律即正义的道义观念，这才符合政府权力的本质要求。人类的自我实现的最大价值不仅在于个人的道德升华，更在于确立对立面对自我的监督，没有什么比政府权力理性地确立对立面对自己的监督更能实现人类的整体自我完善了。
律师不是国家机关，是权利精神、平等精神、制约权力精神的体现。因此，我认为纽约大学法学院院长罗佰特•麦凯（Robert McKay）：“正因为战争太重要，所以不能让军人决定；同样的，社会正义也非常重要，所以不能把它交给律师去决定。”[11]这句话是有问题的。律师分散的代理性地位，决定了律师永远不会是正义的决定者。可能的危险是正义的决定者来之于政府权力。因此后半句更恰当的表述应当是“同样的，社会正义也非常重要，所以不能把它交给政府去决定，应该由民众自己来决定”。
在美国等西方国家，大多数总统、议员出自律师，但并不因此而说明律师的危险。据《中国律师》刘桂明总编的文章中称：“200多年前，美国建国时签署‘独立宣言’的共有52人，其中25人为律师；制定美国宪法时，参加制宪会议的代表共有55人，其中31人为律师，另外，在美国200多年的历史中，有半数以上的国会议员、70%以上的总统、副总统、内阁成员均为律师。”[12]有人认为这是律师的伟大。其实这不是律师的伟大，而是公民权利的伟大。任何人只要努力都可以当律师，由于做律师的技能、知识与做议员、总统的技能知识相似，于是又较方便地可以跑去做总统和做议员，以另一种方式为公民提供服务。请注意这是提供服务，而并非攫取了国家政权。在法治社会里，政权已经是服务工具，而非当权者们的事业，如果要说是他们的事业，那只是一个混口饭吃的事业而已。总统、议员等凡是由选民选举的公务人员可以被选民骂得“狗血喷头”，丝毫看不出这是他们的“伟大事业”，看得出的是民众权利的伟大事业。在法治的体制下，无论是律师还是总统、议员、法官，他们的自我实现都是以提供良好的社会服务得到社会认可为骄傲，而破坏不了法治秩序。
七、律师与正义
尽管每个人给正义有着不同的理解和定义，正如美国著名法学家博登海默先生所说：“正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈现不同形状并具有极不相同的面貌。当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏表面背后的秘密时，我们往往会深感迷惑”[13]。我认为最简单、最直白的还是罗马法学家乌尔比安说“正义就是使人各得其所，并且是永恒的思想”。社会内容的多样性和多层次性决定正义的内容也是多样性和多层次的。但由此不能说正义的变幻无常。万变不离其宗，正义仍然应当还是“使人各得其所，并且是永恒的思想”。
律师并不能代表具体事务中公正意义上的正义，但却是机制意义上的正义。说律师代表正义应当从确立了律师制度的社会意义上理解，而不能从律师承办的每个案件里说律师代表正义。在具体的每个法律事务里，律师只代表委托人的利益，而不代表公正。公正的职能法律是赋予给法官的，律师一旦公正就失去律师存在的意义。律师在具体承办的事务里代表正义是对律师职业的一个重大误解，律师代表正义是中国人“清官情结”错误的延续，是公民模糊了自己主体地位表现。从法治社会的本质上看，正义是一种机制，是一种对公民基本权利保障和对政府权力防范的结构体制。如果律师可以代表正义对当事人予以谴责，律师就不是“各得其所”了，反而会背离了正义。律师是以代表委托人追求合法利益的方式，从而实现社会的整体正义。
法官应当代表正义，但不一定“能”代表正义。法官、检察官不是维护正义的主力军，只有民众才是维护正义的主力军。法官、律师、检察官都是民众维护正义主力军手中的工具。民众不能维护法治力量的存在，就不会有律师的存在，法官、检察官就会成为统治人民的暴力机器。在法治社会里，法治就是正义。其中律师制度在设计的功能上是代表民众力量而与法官、检察官共同形成法律诉讼上的秩序。律师的执业权的行使就是民众力量的行使，律师执业权的妨碍就是对民众治理社会力量的妨害。律师权就是公民权利行使的延伸的需要而产生，是权力民众化的体现。
八、中国公民权利与律师的现状
中国公民权利状况与中国的政治体制、传统文化、法治进程、公民的道德素养、公民法律意识等有关，中国律师的地位和作用不能独立于这些而独立发展。中国律师的现状就是中国政治体制、公民文化素养、公民权利、国家权力的综合反映。中国现代的“法治”进程，基本上是在政府推导下进行的，是政府的“法治自觉”，同时带有很大的“不自觉”性。这样的推导痕迹体现在公民权利的现实中，也体现在对中国律师的立法上和律师执业的实践中。一方面是建立了相对完善的法律和司法体系，司法权的相对独立，允许律师参与民事和刑事诉讼，甚至有了行政诉讼和国家赔偿，制定了《律师法》，这与改革开放前“无法无天”相比取得了空前的进步。这些都是政府权力的“法治自觉”的表现。但同时，在律师的调查取取证、会见权、阅卷权、律师意见的采纳等不尽人意。
例如《律师法》第三十一条“ 律师承办法律事务，经有关单位或者个人同意，可以向他们调查情况。”《刑事诉讼法 》第三十七条 “辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料”。等于是赋予了有关单位或者个人不配合查清案件真相的权利，这样的立法显然是荒唐的。赋予律师的调查权和有关单位配合律师调查的义务，并不一定表示律师可以有强制调查的权力。但如果赋予了他们可以不配合的权利，则甚至本来对社会公开信息的行政事业单位等都可以依据《律师法》和《刑事诉讼法》拒绝律师的调查取证。也难怪有人说，这是一部“律师管制法”，而不是律师的执业法。
在律师会见权上设置了侦查机关批准和陪同会见，导致律师会见难几乎成了刑事案件的通病。阅卷权上律师不能审查起诉阶段看到材料和在审判阶段也不能完整看到材料，这显然不利于地被告人的辩护。律师不能充分辩护最终受到损害的是被告，而不是律师。
在《刑法》上甚至还规定了第306条“辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”。这种规定应当是放在《律师法》里，也可以放在《刑事诉讼法》里，而不应当放在《刑法》里。放在《刑事诉讼法》和《律师法》里，既可以给律师的违法执业带来足够的威慑力，也不至于在承办案件时，律师受到公安机关和检察机关的直接侵害的危险，可以起到非常好的平衡作用。在这样规定下，即使发现侦查机关所取证据不实，律师也不敢取证。侦查机关既然可以向证人取不实的证据威力，同样就有威力再次要求证人证明律师所取的证据是妨害作证的证据，就可以轻而易举地把律师逮进去。同时还制造委托人和律师的不信任。在这样不平等的地位下，律师要为当事人的利益辩护几乎就是虎口拔牙。
法律如果是律师们自己制定，律师肯定不会加进这样的条款。法律如果充分表现了民众的声音，则民众出于自己利益和对政府权力限制重要性的考量，是不会加进那样的条款的。这样条款的加入针对的主要是公民权利，而不是针对律师。律师的利益相对于公民社会的利益那只是小小的代理费的利益。是政府不愿意让社会有效制约的表现，是政府权力主导下的对民“不放心”观念，是有利于政府权力“方便管理”，就会少了许多民众找政府没有做好的“麻烦”。马克思说法律是一定经济基础上统治阶级利益的反映。面对一些不太好的现状，在立法中政府接受社会更合理的推动和制约对中国法治进程会更有裨益。首先就应当修改《刑法》的第306条。
律师执业的实践远比立法上出现的限制残酷得多。律师是“法律信仰”上或者说是公民权利主导舞台上先锋。但在权力主导的“权力信仰”下，只能会沦为“讼棍”。律师还算是有点智慧的人吧，他们肯定不喜欢在法官和其它权力者面前点头哈腰，而喜欢理直气壮、不卑不亢；律师肯定不喜欢与法官走非正常的关系，因为那样既失去利益，又失去尊严，而喜欢用自己的知识和热情激扬于法庭；律师肯定不喜欢整天陪着法官吃喝打牌，而喜欢回到书桌上钻研法律。但中国的律师许多律师选择了自己的不喜欢，而放弃了自己的喜欢，那是基于对现实利害关系的权衡。他们知道，精通法律并不能做好业务，并不能为当事人带来最好的结果，法律之外的关系可能比法律本身更重要。从公民权利主导的角度上讲，在《律师法》出现大量的“不得”式立法本身并没有错。律师作为上层建筑均有可能对公民权利形成危险，“不得”式的立法体现在《律师法》里是正常的，但增加对政府的“不得”式立法，给中国律师更多代表民众权力的方式，限制政府对律师代表民众权力的不合理干预，才是中国的法律需求。
即使《刑法》并不规定第306条；即使《律师法》规定了律师的调查取证，有关单位或个人应当配合。如果政府权力主导的状态不予改变，律师的执业环境也好不到哪里去。政府及其官员权力违法的成本太低了，以至于为肆无忌惮，甚至不违法会难以生存。马德、李铁成、武保安卖官案，在其领导的下属中，行贿几乎是没有空白点。我们不愿意相信他们个个都一样的没有良知，从他们的内心里他们谁也不愿意那样，可体制性问题形成的习惯是难以抗拒的。最典型的要算拖欠农民工工资问题了，这是一个涉及几亿农民生存权的问题，数百亿元的农民工资，在长达十几年的拖欠农民工资在正常的法律途径下却不能解决。法律被政府权力破坏的程度与百姓对法律的绝望是同一的。最后解决的办法居然是总理出来为农民计工资。在一个法律难以救济的社会里，律师的作用就可想而知了。
九、和谐社会、法治与律师
中国要发展，没有人会怀疑法治化的道路的正确性，法治之路是富国之路，是和谐社会的秩序之路，法治是国家发展的战略。然而法治之路是理解之路，是理解抗辩斗争重要性之路，是要对政府权力保持合理怀疑之路，是不能依靠“清官治理”之路，是承认冲突而将冲突用法律方式解决之路，是政府官员理性认可对立面的主体挑剔之路。这需要“大度”和“精确”，法律制度确认对立面的法律地位以保证“大度”，而律师的法律知识服务为各对立面的共存和制约保证“精确”和有序。放下“权力至上”的信仰，认可“法律至上”的信仰。基督说“如果一个人打了我的左脸，我会把右脸伸过去”这话用在政府权力给人民的关系形容上，就是人类的福音了。中国执政党正在自觉地推进法治进程和政治体制改革，这正是政府权力在进行自我控制，在寻找社会力量对政府权力的有效控制，我们看到了中国法治的希望。但深层次的法治推进，如果缺乏律师的应有效应，很难取得更大效果。江平教授说：“律师兴、法治兴，法治兴，国家兴。”中国要富强，要建立正义的和谐秩序，就要实行法治社会，就一定要有律师的力量，需要有对公民权利的广泛认可，需要对律师的认可。

定稿于2006年7月27日

注释：[ 1] ：作者自注：本文的“社会”一词如无特别说明外，是指一个国家之内的社会。
[2]：[奥]凯尔森：《法与国家的一般原理》，中国大百科全书出版社，1996年版，203页。
[3]：[英]阿克顿：《权力与自由》电子版，第29：权力。
[4]：郭道晖：《法理学精义》湖南人民出版社，2005年版，341页
[5]：[英]阿克顿：《权力与自由》电子版，第28：国家。
[6]：步青云：《民主的四大基石》。
[7]：柏杨：《中国人史纲》[下]，同心出版社，2005年版，第52页。
[8]：美国律师协会会长迈克尔•格来柯（Michael Greco）2005年在苏州举行中美律师“公益诉讼、人权保障与和谐社会”国际研讨会上，作《美国公益诉讼制度的发展和展望》演讲。
[9]：郭道晖：《法理学精义》湖南人民出版社，2005年版，第59页。
[10]：[英]阿克顿：《权力与自由》电子版，第29：权力。
[11]：转引自：张升星：《律师性格与国家领导》。
[12]：刘桂明：《美国为什么有这么多律师》，载《法制日报》。
[13]：[美]博登海默：《法理学法律哲学与法律方法》邓正来译，中国政法大学出版社，1999年版，第251页
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