浅谈建设工程价款优先受偿权 　　(广东星辰律师事务所 杨贤湖律师) 一、关于对合同法第286条权利性质的理解 合同法第二百八十六条规定："发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿"。 迄今发表的文章，有的解释为留置权，有的解释为优先权，有的解释为法定抵押权,最高人民法院于2002年6月1l日答复上海市高级人民法院时，将该条规定的权利界定为建设工程价款优先受偿权，优于抵押权和其他债权。 我认为，将该条权利解释为留置权不符合我国担保法的规定。第一，留置权的对象仅限于动产。对此，担保法第82条已予明文规定。从债权人享有留置权所涉及的合同关系看，因保管、运输、加工承揽、行纪等合同所发生的债权，债权人享有留置权的标的物只能是动产。而作为不动产的建设工程不能成为留置权的标的物。第二，留置权成立的前提条件是债务清偿期限届满且债权人依合同关系仍合法占有债务人的动产，而依合同法第286条规定，当承包方完成工程并交付验收后，在发包方届时未依约支付工程价款时，承包方早已不再占有其所完成的工程了，行使留置权显然无从谈起。 至于将《合同法》第286条所规定的权利解释为法定抵押权，我认为有多余之嫌，并不妥当。理由是，其一，担保法规定，债务人或第三人同债权人建立抵押关系，必须以书面形式订立抵押合同，否则抵押合同不成立。这就意味着债权人享有的抵押权来源于依法订立的抵押合同。其二，作为抵押权的标的物诸如土地使用权、房屋、林木和交通工具等，法律规定，双方仅签订抵押合同远远不够，还必须到法定机关登记，否则抵押合同不生效。抵押权的核心是为债权人实现优先受偿债务而设定安全屏障。为了筑起这道安全屏障，国家以公权干预，强制设立了抵押物登记制度，抵押合同自登记之日起生效。抵押权就是这种在国家公权直接参与下创制并得以实现的。因此，抵押合同一旦生效，债权人所享有的抵押权本身就是法定抵押权，不存在所谓约定抵押权的问题。 最高人民法院的批复将该条权利解释为建设工程优先受偿权，既符合法律规定，也符合司法实际。立法机关为维护建筑市场的稳定，更多地考虑到保护承包方的合法利益，对于建设工程中承包方的可得价款，省略了法定登记手续（当然亦并未反对办理登记手续），而是通过立法形式明文规定承包方在发包方未依约支付工程价款经催告后在合理期限内仍未支付工程价款的情况下，可以依法行使优先受偿权。或与发包方协议折价受偿，或直接申请法院拍卖受偿。这是法律就特别问题做出的特别规定，优于其他法律的一般规定。正因为如此，最高法院进一步明确解释，承包人享有工程价款优先受偿权，优于抵押权和其他债权。 二、建设工程价款优先受偿权的构成要件 合同法第二百八十六条所规定的是优先受偿权，当然其成立直接根据法律规定，不须当事人间订立抵押合同，也不须办理抵押权登记。其构成要件是： (一)优先受偿权产生的前提条件是承包人所承建的建设工程经验收合格。建设工程若未竣工，或虽竣工但经有关机关鉴定质量不合格的工程，则承包人的优先受偿权不能成立。建设工程未竣工而中途解除建设工程合同的情形，也不存在优先受偿权的问题。实践中存在着这样一种司空见惯的情况，即工程竣工后，发包方在验收时并未发现有明显的质量问题，验收合格，并约定付款。但是随着时间的推移，质量问题日渐暴露。若出现这种事后（当然是在质量保证期内）发现承包人有质量违约情况，发包人拒绝支付全部或部分工程价款，承包人可否行使优先受偿权？我认为，承包人的质量违约行为严重侵害了发包方的合法利益，不仅无权行使优先受偿权,而且应受到违约追究。 (二)优先受偿权产生的法律基础是发包人与承包人签订的建设工程承包合同。这里所谓建设工程合同，应当作狭义解释，仅指第二百六十九条第二款中的施工合同，勘察合同和设计合同不包括在内。订立总承包合同后，再由总承包人订立分承包合同、转承包合同，仅总承包人享有优先受偿权，分承包人、转承包人无此权利。 (三)优先受偿权的范围为承包方为建设工程所应支付的工作人员报酬、材料价款、借款利息（有真实凭据且不高于金融机构同期同类贷款利率）、税金等实际发生的支出。不包括承包人因发包人违约所造成的损失，如可得利润等。 (四)承包人的优先受偿权的标的物为承包人施工所完成的，属于发包人所有的建设工程(不动产)及其基地使用权。包括组装或固定在不动产上的动产。不包括建设工程中配套使用并未组装或固定在不动产上的动产。 (五)须不属于"不宜折价、拍卖的"建设工程。此所谓"不宜折价、拍卖"的建设工程，应当解释为法律禁止流通物。包括：公有物，如国家机关办公的房屋建筑物及军事设施；公用物，如公共道路、桥梁、机场、港口，及公共图书馆、公共博物馆等。 (六)承包人必须在法定期限内行使优先受偿权。这一法定期限同诉讼时效当然是两回事。我国法律设立诉讼时效的目的是促使权利人及时行使自己的权利，有利于权利人及时举证、法院正确认定并做出判决。分为普通诉讼时效（两年）、特别诉讼时效（一年）。基于优先受偿权是法律赋予的一种特殊民事权利，权利人必须在一定期限内及时行使，这一期限最长不能超过普通诉讼时效期限，否则一旦遇到权利人行使优先受偿权受阻而引起诉讼时效中断的话，相应地，即导致诉讼时效延长，从而导致权利人举证困难，不利于保护权利人利益。于是乎，最高法院《批复》规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。承包人未在该期限内行使优先受偿权，其所享有的优先受偿权随即丧失，接下来就只能享有一般抵押权或一般债权了。　 　　三、承包人的优先受偿权优于一般抵押权 在发生优先受偿权与抵押权并存的情形时，无论抵押权发生在前或在后，优先受偿权均应优先于一般抵押权行使。 理由是,合同法第286条规定的优先受偿权，是法律就特定问题作出的特殊规定。只要符合规定的条件，承包人就有权行使优先受偿权，而当事人无需就优先受偿问题订立合同，无需登记，无需公示。而这些特殊之处是一般抵押权所不具有的。显然，该优先受偿权要优于一般抵押权，更优于一般债权。否则，合同法的这一规定就失去了存在的价值。再者，从法理上讲，建筑工程承包合同仍然是一种承揽关系，它和一般的承揽没有本质的区别，如果在一般的承揽中，动产的承揽加工人可以享有留置权，且此种留置权应当优先于一般抵押权，那么在建筑工程承包中，由于承包人的优先受偿权实际上类似于留置权，因此也应当优先于一般抵押权。 不可忽视的是，如果建设工程为商品房，且在竣工之前发包人(开发商)已经分别与消费者订立房屋买卖合同，在发包人拖欠承包费用时，即可能发生承包人优先受偿权与消费者权利的冲突。在已经办理产权过户登记的情形下，消费者已经取得房屋所有权，就该房屋而言，承包人所享有的优先受偿权已归于消灭，自不待言。在开发商尚未交房或虽交房但尚未办理产权过户的情形下，该房屋仍属于开发商所有，仍在优先受偿权的标的物范围内。但考虑到，如果允许承包人行使优先受偿权，无异于用消费者的资金清偿开发商的债务，等于开发商将自己的债务转嫁给广大消费者，严重违背特殊保护消费者的法律政策，因此应不允许承包人行使优先受偿权。实质是承包人利益与消费者利益比较，消费者属于生存利益应当优先，承包人属于经营利益应退居其次。据此，最高法院《批复》明确规定，消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。 　　 四、优先受偿权行使的程序 建设工程竣工验收合格后，发包人应当根据合同的约定向承包人支付全部工程价款，这是发包人最基本的义务。如果发包人未依约支付价款，承包人有权启动优先受偿权的行使程序。承包人在行使优先受偿权时，应当履行以下程序： 1、先行催告。当出现发包人未依约支付工程价款的事实时，承包人有权先行催告发包人在合理期限内履行支付价款的义务。催告的方式有口头形式、书面形式和数据电文（电话.传真、电子邮件等）等形式。到底应采取哪种方式，该286条并没有做出限制性规定。那么可以推定，发包人可自由选择催告方式。但我认为，鉴于先行催告是承包人行使优先受偿权的第一道程序，且为行使优先受偿权的必经程序；司法实践中，由于国人的合同意识有待增强，先行催告的结果大多并未能够达到预期目的，由此必然造成承包人不得不拿出最后一招---申请法院将工程拍卖受偿。而法院在收到承包人的拍卖申请后，首先要审查的是承包人是否以工程承包合同、验收证明为依据向发包人发出了催告通知书。显然，催告通知书应当以采用书面形式为宜。至于合理期限究竟是多少天，可比照担保法关于动产留置后通知债务人履行债务的期限（两个月以上）的规定确定支付价款的期限。我认为，对于一般动产留置后尚且须确定两个月以上的履行期限，那么对于建筑物这类一般价值大的标的物，承包人确定发包人履行支付价款义务的期限至少不能少于两个月，否则即为不合理的期限。不过，在具体案件中，判断合理期限的标准还应考虑工程价款数额、发包人的履约能力等。 2、协议折价。在发包人收到承包人催告通知书后，发包人应在承包人确定的合理期限内支付工程价款。若在承包人确定的合理期限内，发包人逾期仍不支付价款的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖（如前所述）的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，以双方协商一致所确认的价格将该工程出卖给第三人，由承包人从所获工程款中优先受偿；也可以将该工程以双方协商确认的价格出卖给承包人，涉及补价的，按多退少补的原则处理。 3、依法拍卖。按照合同法第二百八十六条的规定，承包人既可以与发包人协议将该工程折价，也可以直接申请人民法院将该工程依法拍卖。这里规定的不是"提起诉讼"，而是"申请法院拍卖"。承包人无需经过诉讼程序，有权申请法院直接进入民诉法规定的执行程序，按照《拍卖法》的规定拍卖所承包的建设工程，并从拍卖所得的工程价款中优先受偿。承包人向法院申请拍卖所承包的工程，须提交工程承包合同、验收证明、发包人付款情况证明、催告通知书等证明优先受偿权存在并且具备执行条件的证据。法院受理申请后，应当通知发包人。发包人就承包人的优先受偿权是否成立及是否符合执行条件提出异议且异议成立的，应当终止执行程序，驳回承包人的拍卖申请。此种情形，应由承包人另行提起确认之诉，以确认优先受偿权的成立，待获得生效胜诉判决后，才能申请法院依法拍卖。 五、关于完善优先受偿权若干问题的思考 关于进一步明确完善优先受偿权的前提条件问题。依照合同法第286条规定，在发包人未按照约定支付价款时，承包人即可启动优先受偿程序。我认为，这样规定行使优先受偿权的前提条件显然过于简单。在实践中极易发生明显损害发包人利益的情况。如前所述，倘若竣工后出现工程质量问题怎么办？承包人是否也有权行使优先受偿权吗？依此操作，发包人的财产权利又如何得到有效保护？又如，倘若工程价款除人工工资外都是由发包方支付的，承包人并未垫资或垫资很少，在这种情况下如发生发包人迟延支付价款的情形，承包人也能一概有权行使优先受偿权吗？我想，这不能说是立法机关的本意吧？因为，正如王利明教授所分析的那样，合同法规定该条的旨意，无非是考虑到“承包人通常并没有雄厚的资金优势，其垫付工程款以后，将使其所有的资本都投在建筑物上，一旦工程款不能支付，不仅会使其血本无归，而且使其无法再从事承包经营活动，甚至会导致其破产，这对社会秩序的稳定也是十分不利的”。因此笔者建议立法机关应明确规定，承包人在行使该项权利时，应同时符合以下两项条件：　第一，工程验收合格且不存在质量纠纷。第二，工程是由承包人垫付资金建造的。为公平起见，限制承包人滥用该权利，可明确规定承包人垫付建造工程的资金达到工程总造价的百分之五十以上者，即可行使优先受偿权。 关于优先受偿权是否需要登记的问题,也值得探讨。<<合同法》第286条没有要求承包人对优先受偿权进行登记。许多学者认为,该权利不必要进行登记，这是优先受偿权与一般抵押权的重大区别。 王利明教授认为, 该优先受偿权不实行登记也存在一些问题。一方面,由于一般抵押权人并不知道发包人拖欠工程款，从而不知道是否有优先受偿权存在，如果其事先知道会存在优先受偿权，则一般抵押权人可能不会同意发包人以建筑物作为抵押标的，也可能会提高放款的条件。如果对工程费用的优先受偿权预先登记则一般抵押权人仍然同意以建筑物设立抵押，则认为其自愿承担了因优先受偿而使其抵押权不能实现的风险。另一方面，关于工程的费用如果预先没有登记， 事后也很容易发生纠纷，更何况如果发包人与承包人恶意通谋，故意虚报工程款，从而在承包人的工程款优先受偿以后，一般抵押权人将会蒙受损害。所以他认为，应将工程款预先予以登记，该登记的工程款也是承包人法定抵押权实现的最高数额。如果实际结算的工程款高于登记的数额，则应当以登记的数额为准。如果低于登记的数额，则应当以实际结算的为准。其他的一般抵押权人可以从登记的工程款中预先了解将来可能发生的优先受偿权⑨。笔者认为，此为指点迷津之论。 关于优先受偿权的行使期限问题。对于承包人应在什么时候行使优先受偿权，合同法没有明文规定，学者论著亦很少论及。最高法院的《批复》则明确规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。这是很有意义的。但是，该批复规定以工程竣工之日作为行使优先权的起算时间，似乎有悖于合同法第286条规定，同时在实践中难以操作。司法实践中，竣工之日并不能等同于应付价款之日。法律承认合同当事人可以自由约定付款时间，并不要求竣工之日即是付款之时。比如，某工程于今年元月1日竣工验收，合同当事人有权约定在今年12月31日前付清价款。按照合同法第286条规定，只有当发包人在今年12月3l日前没有支付价款时，承包人才可启动行使优先受偿权的程序。而按照最高法院的规定，承包人只要工程一竣工，自竣工之日（今年元月一日）起六个月内就可行使优先受偿权。照此操作，无异于将竣工时间和付款时间划上等号，剥夺当事人自由约定付款时间的权利。即使当事人在合同中约定了支付工程款的时间，但是，当承包人行使优先权时，发包人也不得以此约定进行抗辩。因为承包人依据的是最高法院的规定，自工程竣工之日起即有权行使优先受偿权。这样，当事人在合同中约定付款时间就变得毫无意义了。笔者认为，这是最高法院应当予以考虑修改的。