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绪论

1.1    研究背景

侵权行为法作为现代民法的重要做成部分，与债权法、物权法并称现代民法的三大支柱。侵犯人身权的侵权行为作为最早出现的侵权行为形式之一，一直以来都是理论研究和司法实践的重点、难点。我国最近三十年的法治进程，初步建立和发展了侵权行为法法律体系，但我们也应看到，我国现行侵权行为法存在条文庞杂、体系不清的问题，给法律的适用及当事人权利的保护带来很大困难。究其原因在于立法者在所谓法律现代化过程中存在法律价值认同的缺位，一味追求法律体系的完备化专业化，忽视了作为社会基本价值观念的法律应是对社会实体情况的反映，引用德国历史法学派学者萨维尼的说法：“法律应是被发现的而不是被创造的。”笔者认为在侵权行为法立法中充分考虑法律本土化问题，注重法律规则的实质合理性、实施适用的通俗化、简易化，而不应为了追求所谓的国际化趋势使法律条文及法律体系变的尖涩难懂。本文试从侵权行为法人身损害责任承担的几个方面论述在未来侵权行为法立法中应注意的法律本土化问题。

 

1.2     论文研究的目的和意义

1.2.1     研究目的

  侵权行为法与公众生产、生活密切相关，直接影响着各种社会主体的交往，尽快建立适合我国国情的侵权行为法体系是未来立法的一个重点，从法律本土化视野下思考未来侵权行为法立法是一个非常值得研究的课题。

 

1.2.2     研究意义

1.2.2.1     理论意义  通过研究法律本土化的若干基本问题，为未来侵权行为法立法提供理论支持。

1.2.2.2     实践意义  从法律本土化理论的要求对现行侵权行为法的分析，为未来侵权行为法立法提供借鉴。

1  法律本土化的基本问题

1.1  法律本土化的概念及其理论价值

1.1.1  法律本土化的含义

当前学者们主张的“法律本土化”术语在其应用层面有两种不同的含义：其一，就是将理论研究的目光投射到市场经济和民间社会的实践中间，主张到中华民族的实际生活中去寻找社会和法律的关联领域，侧重于研究制度的历史传承，研究由民间社会和社会公共体自发创制与选择法律的法制建设模式。他们反对脱离“本土”实际而奢谈对法治理想的理解和信仰，强调对法律规范作用的实用化理解和对本土法律资源的重视和理解，而不是简单地照搬西方法治的经验。这种“本土化”观点又可理解为学者的“法律本土化”。 其二，就是站在维护国家主权之现实合理性的基础上，主张面对经济全球化的历史趋势，更加维护和强化由本国政府及其制定法体现出的法律的“国家化”。他们基于现实的主权国家立场，认为虽然全球化有一定的历史必然性，但是全球化并不能取代甚至消灭国家主权深刻的现实合理性。尽管人类共同利益在国际关系中的分量愈来愈重，但围绕国家利益的冲突、对话与合作，仍具有更基础的意义。国家在处理国际关系方面的功能与权威无可代替。归纳起来，这种“本土化”观点的实质乃是以国家或国家成文法为中心，由政府推进的法制建设模式，因此也可称之为国家主义的“法律本土化”。

在经济全球化的今天，经济关系的扩张不可避免的使法律趋同化倾向加剧。虽然因人类共同利益的存在，使法律的全球化不可避免，但关键在于对于大多数法治尚不完善的发展中国家来说，怎样选择一种适合本国发展道路的法治范式无疑是重要的。

1.1.2  研究法律本土化理论价值

美国科学哲学家托马斯-库恩的“范式”概念来指称人们思考和研究法律发展问题的理论框架和逻辑思路。所谓范式，一般是指某一科学家群体或学派所共同持有或使用的一整套信念、规则、方法及相应的理论。范式中最深层、最核心的部分是人们所信奉的世界观或共同信念，也有人称为“形而上学的假定”；其次是人们在一定世界观或信念的支配下所运用的一套研究思路、分析方法或推理规则；最后是人们运用这些思路、方法和规则而获得的各种具体的研究成果，即范式最终要产生一种或多或少自成一体的理论。范式对科学研究具有双重深刻影响，一方面它为科学研究的开始和进行提供了认知基础和研究框架，另一方面又对科学研究的过程和结果具有定向和限制作用。当今中国法学界在法律发展研究中的两种主要的范式，分别被称之为现代化范式和本土化范式。

 现代化范式是一种长期支配人们的法律思维的范式，也是绝大部分学者所奉守的研究范式。这一范式以强调中国的法律发展就是法律现代化为基本观点，故称之为现代化范式。

长期以来，我们就一直把实现现代化作为中国发展的目标。早在60年代我们就明确提出了“实现四个现代化”的发展目标，80年代以来我们进一步提出的“建设富强、民主、文明的社会主义现代化国家”的发展目标。虽然法律现代化这一概念直到90年代初才明确提出与系统论证，但它作为一种研究范式和价值追求，早在70年代末法学研究恢复之时就开始形成，并深刻地影响着绝大部分法学学者的理论思维和研究活动。70年代末、80年代初法学界开展的具有思想解放运动意义的法治与人治问题的讨论、法律面前人人平等问题的讨论，反映出法学界力图在中国恢复现代法制之基本原则的强烈愿望。法制观念与法学理论方面进行的其他拨乱反正工作，同样也是法学界试图纠正以往的错误观念、确立现代法制观念的努力。

在现代化范式盛行一时的时候，有些学者开始运用一些新的理论和方法，思考和研究中国的法律发展问题，批判了现代化范式及其理论，发出了一种不同的学术声音和话语。90年代以来，这一声音和话语越来越强烈，逐渐形成了一股新的法学思潮，产生了一种新的研究范式。这一研究范式以强调法律发展主要依靠本土资源为主要特色，故称其为本土化范式。

两种法律发展研究的范式基于不同假设，却植根于一个相同的前提，即中国法律发展问题因当代中国的两个基本现实而突显其意义的重要性和解决的迫切性：一方面，10年“文化大革命”几乎摧毁了建国之初建立起来的本来就很不坚实的法制基础，另一方面，以经济市场化和政治民主化为方向的社会改革又急需与之配套的完善的法律体系。在这种时代背景下，法律发展问题当然也就成了正在不断加强自身理论建设的中国法学所深为关注并大量研究的实践主题。

1.2  侵权行为法立法中应考虑法律本土化问题

1.2.1  司法实践要求考虑法律本土化问题

现代民法植根于高度发达的商品经济，经济关系的发展推动着法律的发展，同样法律的发展也作用于经济本身。自发性内源化的法律是一个社会稳定存在和发展的基石，外源化的法律往往需要较长时间的内化过程才能被一个社会中接受而得以存续。我国现行立法方式长期坚持法律一元化理论，这也是 现代化范式与本土化范式在法律观上的根本分歧之一，现代化范式从政治学的角度界定法律，强调法律与国家的必然联系，认为法律是国家制定或认可的行为规则，坚持一元论的法律观。而本土化范式则从社会学的角度界定法律，强调法律是在社会生活中实际起作用的规则，认为法律不仅仅是指国家法，还包括民间通行的规则（民间法），因而持多元论的法律观。哈耶克认为，“理想形态的法律，可以被认为是一种指向不确定的任何人的,一劳永逸的命令，它乃是对所有时空下的特定境况的抽象，并仅指那些可能发生在任何地方及任何时候的情况。” [1]虽然我国现已颁行了《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国物权法》及大量相关司法解释，但作为现代民法三大支柱之一的侵权行为法，在我国现行法律体系中仍不完善，缺乏体系性、规范性，并直接造成了大量有关侵权行为责任承担的规定散见于不同部门法，给法律的适用及当事人权力维护造成极大困难。比如工伤损害赔偿案件在现行法条件下可能适用《中华人民共和国民法》、《中华人共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《工伤保险条例》等法律法规及相关司法解释。笔者就曾亲身接触过一起因交通肇事案件引发的工伤损害赔偿案件，对于工伤赔偿案件相关法律法规的价值冲突及体系的不完善深有体会。造成这种法律冲突的原因相当程度上正是因为立法者仅为实现相关部门法自身的系统化、规范化以及所谓的现代化而坚持的一元化的立法体制造成的。

1.2.2  法律本土化理论要求考虑法律本土化问题

选择怎样的一种法律发展范式才能建立起一部与现行法律体制、现有经济状况相适应的侵权行为法，应成为未来立法关注的一个焦点。“显而易见，只有当人们明确地认识到行动秩序乃是一种区别于那些有助于这种秩序之型构的规则的事实性事态之时，人们才能理解这样一种抽象秩序之所以能够成为行为规则之目的的缘由。” [2]  在本土化范式看来，大量的实践已经证明了这样一点，即政府运用强制力规制经济和社会的法制建设模式并不总是成功的；相反，一些初看起来并不激烈的、甚至保守的法律制度变革却获得了成功。对于社会来说，频繁的变法不仅会打乱旧的秩序，甚至会打乱在现代化进程中可能正在形成和生长着的回应现代社会生活的规则，使社会生活无法形成秩序；对于个人来说，频繁的变法会破坏人们基于对昨天的记忆而建立起来的预期，使人们感到不安和急躁。“对于生活在变革时期的一个个具体的、生命有限的个人来说，他们的感受往往是，频繁的变法不是在建立秩序，而往往是在破坏秩序；频繁的变法不是在建立法治，而是在摧毁法治。”[3]

2  人身损害赔偿责任的产生

2.1  侵害人身权的侵权行为的法律特征

人身权是指民事主体依法享有的，以在人格关系和身份关系上体现的，与其人身不可分离的利益为内容的民事权利。人身权包括人格权和身份权两大类，其中人格权包括生命权﹑身体权﹑健康权﹑姓名权﹑名称权﹑名誉权﹑肖像权﹑隐私权。身份权包括亲权﹑配偶权﹑亲属权﹑荣誉权。侵害人身权，是以人身权为侵害客体，直接造成人身损害或人格利益身份利益损害的侵权行为。《民法通则》第119条和第120条对这种侵权行为作了规定。一般认为，侵权行为有以下特征：第一，侵权行为的侵害客体是人身权利；第二，侵权行为须造成人身伤害或者人格利益、身份利益的损害。侵害生命健康权，必然造成人体伤害甚至死亡的后果；侵害名誉权、姓名权、名称权、肖像权、隐私权、人身自由权等人格权，必然造成人格利益的损害后果；侵害荣誉权、配偶权等身份权，必然造成身份利益的损害后果；第三，侵害后果有的可以用金钱计算损失，有的不能用金钱计算损失。侵害人体造成的伤害，有些损失可以用金钱计算，如医疗费、误工工资、生活补助费、丧葬费等；有些损失不能用金钱计算，如所造成的精神痛苦、死亡所造成的损失等。侵害名誉权等人格利益和身份利益，多数损失是不能用金钱计算的，但如名称利益、肖像利益的损失，也可以用金钱计算；第四，侵犯人身权既可以发生在主体存续期间，也可以发生在主体资格取得之前或丧失之后。

2.2  侵害人身权的侵权行为的一般分类

2.2.1 侵犯一般人格权的行为

一般人格权是公民、法人享有的，概括人格独立、人格自由、人格尊严全部内容的一般人格利益，并由此产生和规定具体人格权的基本权利，是民事主体享有的最重要的人格权。一般人格权概念的引入有利于补充因现有侵权行为法对人身权具体分类造成的权利空隙，对于构成侵害一般人格权的侵权行为人，应当赔偿受害人造成的精神利益的损害和精神痛苦的损害。其构成要件符合一般侵权行为的构成，只是在责任承担方式上要求灵活掌握，既要考虑一般侵权行为责任承担的通性，也要考虑受害人一般人格权的具体损害范围及损害程度。

 

2.2.2 侵犯具体人格权的行为

2.2.2.1 侵犯生命健康权的行为

人的生命权是人的最高的人格利益，具有至高无上的人格价值，是人的第一尊严，因而生命权是公民的最重要、最基本的人格权。法律保护生命权，通过两个方面进行：一是授予公民生命利益维护权和生命利益支配权，禁止其他任何人侵害权利人的生命；二是当权利人的生命受到侵害，造成死亡后果时，侵权人应当赔偿损失，使受害人的近亲属的损害得到赔偿。

健康是指维持人体生命活动的生理机能的正常运作和功能的完善发挥。健康权则是指公民以其肌体生理机能正常动作和功能完善发挥，以维持人体生命活动的利益为内容的人格权。侵害健康权的具体行为，是包括一切使人的生理机能正常运作和功能完善发挥受到侵害的行为。诸如：故意伤害、过失伤害、医疗事故、交通事故等事故造成伤害的行为，以及其他造成他人健康损害的作为和不作为。

身体是指自然人的生理组织的整体，即躯体。身体权，是公民维护其身体完整并支配其肢体、器官和其他组织的人格权。侵害身体权的侵权行为，诸如：非法搜查身体的行为、非法侵扰身体的行为，对身体组织的不疼痛破坏的行为，以及因违反义务的不作为所生的侵害身体的行为，等等。

2.2.2.2     侵犯名誉权的行为

名誉是指对公民、法人的品德、才能以及其他素质即人格价值的社会综合评价。名誉权，是指公民和法人就其自身属性和人格价值所获得的社会评价所享有的保有和维护的人格权。名誉权具有法定性、专属性、固有性的属性，是公民和法人所享有的权利。

侵害名誉权的行为的构成要件：

第一，行为人实施了侮辱、诽谤的行为；（有暴力、语言、文字方式）

第二，侮辱、诽谤行为必须指向特定人；（有特定的侵害对象）

第三，行为人的行为造成受害人的社会评价降低；（即名誉受到毁损）

第四，行为人具有过错。

2.2.2.3   侵犯姓名权、名称权、肖像权、隐私权的行为

姓名是用以确定和代表个体公民并与其他公民相区别的文字符号。姓名权，是指公民决定、使用和依照规定改变自己姓名的权利，其基本利用，在于标表主体的区别，使公民作为具体的个体而不致于相混淆。其内容包括自我命名权、姓名使用权和改名权。

名称权，是指法人及其他组织依法享有的决定、使用、改变自己名称，依照法律规定转让名称，并排除他人的非法干涉、盗用或冒用的人格权。名称权具有明显的财产利益，可以依法转让。

肖像，是指通过绘画、照相、雕塑、录像、电影、电视等艺术形式，使公民外貌在物质载体上再现的视觉形象。肖像权，就是公民对在自己肖像上所体现的利益为内容的人格权。肖像权本身具有一定的财产利益，即可因使用而产生经济效益。而且，肖像权中的肖像使用权可以部分转让。

隐私是指与公共利益、群体利益无关的，当事人不愿他人干涉或他人不便干涉个人私事和当事人不愿他人侵入或他人不便侵入的个人领域。隐私权则是自然人享有的对其个人的与公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域自主进行支配的具体人格权。

2.2.3  侵犯身份权的行为 

2.2.3.1   侵犯亲权、亲属权的行为

亲权是指父母对未成年子女在人身和财产方面进行管教和保护的权利和义务。这里所说的父母，是指生父母、养父母及形成抚养关系的继父母。

亲权的具体内容主要有： 1．身上照顾权。这是指父母对未成年子女人身的教养保护的权利与义务。2．财产照护权。它是指父母对未成年子女的财产有进行管理、 使用收益及处分的权利和义务。

亲属权是指父母与成年子女、祖父母与孙子女、外祖父母和外孙子女、以及兄弟姐妹之间的身份权。亲属权有如下内容： 1、父母与子女之间：①父母对精神病成年子女有抚养权；②子女对父母的赡养权；③父母子女间互有行为能力宣告、失踪宣告和死亡宣告申请权，以及一方失踪后的财产代管权。2、①祖父母与孙子女、外祖父母与外孙子女之间：有负担能力的祖父母、外祖父母，对于丧失亲权保护的未成年子女、孙子女、外孙子女有抚养、教育权。②有负担能力的孙子女、外孙子女，对于子女已经死亡的祖父母、外祖父母有赡养权。③互有继承权、行为能力宣告、失踪宣告和死亡宣告申请权，以及一方失踪后的财产管权。3、兄弟姐妹之间：①有负担能力的兄姐对于推动亲权保护的未成年北、妹有抚养教育权；②互有继承权、行为能力宣告、失踪宣告和死亡的申请权，以及一方失踪后的财产代管权；③由兄、姐抚养成人的弟、妹对于丧失劳动能力不能独立生活的兄、姐有抚养权。亲权与亲属权的区别（1）权利主体不同。亲权的主体只能是父母，亲属权的主体是除父母之外的更广泛的亲属。（2）权利主体的相对人不同。亲权权利主体的相对人只能是未成年子女；亲属权权利主体的相对人是包括子女之内的更广泛的人。（3）权利内容不同。亲权的内容中包含了广泛的教养权；而亲属权的主要内容是亲属间的扶养、抚养和赡养等。（4）双方当事人的地位不同。在亲权中，强调的是父母的权利（义务），子女不享有对等的亲权；而在亲属权中，当事人的地位对等 ，权利义务是相互的。

侵犯亲权与侵犯亲属权的行为具有共性，一般均表现为对权利人与亲属间的亲属关系的侵犯，主观方面均为故意，均要求有实际损害的出现。

2.2.3.2   侵犯荣誉权的行为

荣誉是特定民事主体在社会生产、社会活动中有突出表现或突出贡献，政府、单位、团体或其他组织所给予的积极正式评价。荣誉权则是民事主体对其获得的荣誉及其利益所享有和保持、支配的身体权。其内容包括对荣誉的保持权、精神利益支配权、物质利益获得权和物质利益支配权。

2.2.3.3    侵犯配偶权的行为

配偶权是指夫妻之间互为配偶的身份权，表明夫妻之间配偶的身份地位，由权利人专属支配，其他任何人均负有不得侵犯的义务。配偶权具有双重性，夫妻之间互为配偶的身份权是相对的，其他任何人不得侵犯是绝对的。

也有学者提出采用了侵权责任形态的概念，不再另作侵权行为形态、侵权行为种类、侵权责任方式、不同侵权行为的表述。他们认为：侵权行为形态、侵权行为种类、侵权责任方式以及不同的侵权行为的说法，其实质还是要说明侵权责任的不同表现形态。既然如此，就使用一个更为简洁的概念，即侵权责任形态，用它来概括侵权责任在不同当事人之间的变化情况，规制侵权行为责任的承担。这实际上是在近代侵权行为法形成之初就确定的责任由谁承担的问题。解决了这个问题，就解决了侵权行为法的一个极为重要的问题。同时，在侵权行为法中摒弃侵权行为形态、侵权行为种类等不规范的提法，也可以使侵权行为法的概念更为科学、准确。人民大学杨立新教授曾给侵权行为形态下过一个定义，就是“侵权行为形态是指侵权行为的不同表现形式，是对各类侵权行为的抽象和概括”[4]。在王利明教授主编的《民法?侵权行为法》中，对侵权行为形态的界定是：“侵权行为形态是指侵权行为的表现形式，又称侵权行为类型。”[5] 并试图以此重建建立侵权责任形态体系。笔者认为这种观点较好的解决了侵权行为法体系中概念定义庞杂，体系不清的问题，笔者将这种观点作为未来侵权行为法立法的一种选择加以探讨，本文仍将从现行侵权行为法法律规范入手分析未来侵权行为法人身损害赔偿责任承担立法应注意的问题。

 

 

3  侵权行为归责原则

3.1 侵权行为法的概念及其核心——归责原则

  侵权行为是应对于他人的财产或者人身损害承担民事责任的行为。归责原则是指确定行为人侵权民事责任的根据和标准。它决定着行为人是否承担民事责任及怎样承担。英国学者福莱明指出：“侵权行为是一种民事过错，而不是违反合同，对这种过错，法院将在一种损害赔偿的诉讼形式中提供补救”。[6]莫里斯认为：“如果简单地概括侵权行为，可以说它是私法上的过错”[7]。二是违反法定义务说。该说主要是从违反法定义务的角度来界定侵权行为的概念。例如，英国著名学者温菲尔德从侵权行为与违约行为相区别的角度，给侵权行为下了一个公认为最完备的定义。他认为：“侵权行为的责任系由违反法律事先规定的义务引起，此种义务针对一般公民而言，违反此种义务的补救办法，就是对未清偿的损害赔偿的诉讼”，[8]因而侵权行为指违反了法律规定的、针对一般人的义务，而不是违反了由当事人自行协议所规定的、针对特定人的合同义务。三是过错责任说，该说认为过错只是导致侵权责任承担的根据。在法国，大多数学者通常根据《法国民法典》第1382条“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任”的规定，认为侵权行为就是一种损害赔偿的责任。[9]从某种意义来看，这些理论都抓住了侵权行为法的核心内涵的主要部分，即损害与赔偿，但却不够全面。赔偿固然是承担侵权责任的最常见、最重要的民事责任方式，但却不是唯一的方式，我国民法通则除规定赔偿损失为承担民事侵权责任的方式之外，还规定了停止侵害、排除危险、返还财产、恢复原状、消除影响、恢复名誉和赔礼道歉等多种承担侵权责任的方式。这些方式分别适用于不同的侵权行为，而且能与赔偿损失合并使用。除了侵权行为导致受害人损失，加害人应当依法予以赔偿外，其他法律也规定损害赔偿制度，如合同法规定违约致人损害的赔偿责任，公司法规定董事等的赔偿责任。因此，将侵权行为法定义为“损害赔偿”，是不够全面的和不够准确的。

我国侵权行为法的定义应是：侵权行为法是调整有关因侵害他人财产、人身的行为而产生的相关侵权责任关系的法律规范的总和。它是我国民法的一个重要组成部分。如果我们将侵权行为法的调整对象简化为或说抽象为“侵权责任关系”，对我国侵权行为法的定义也可以表述为：我国侵权行为法是调整侵权责任关系的法律规范的总和，它是我国民法的一个重要组成部分。

侵权行为法的核心是归责原则问题。民事侵权行为的归责原则（以下简称归责原则）是指行为人或者其所有的物品造成他人损害后，根据何种标准和原则确定行为人的民事责任，其基本意义就是决定什么人对损害后果承担责任。归责原则的核心是：决定对侵权行为结果负担责任时应该根据的标准。这里的标准是指某种特定的法律价值判断因素，一般认为是过错、损害结果、公平。我们之所以说归责原则是侵权行为法的核心，是因为“整个侵权行为法基本上就是要解决侵权行为的责任问题”。 [10]

关于归责原则的分类，我国法学界主要有三种观点：坚持过错责任原则一元论说；坚持过错责任原则和无过错责任原则并存二元论说和坚持过错责任原则、过错推定原则、公平责任原则三元论说

在对各具体归责原则阐述时，我国法学界也有分歧，主要表现在于以下几点：1、过错推定是否是一种独立的归责原则，即是附属于过错责任原则还是独立的归责原则；2、公平责任是否是一种归责原则；3、衡平责任是否等同于公平责任，衡平责任是赔偿原则，还是归责原则等等。

3.2  构建归责原则体系应注意的问题

无论是那种归责原则，最终要解决的都是责任承担的问题，笔者认为与其沉溺于现有概念的争论，探讨问题的本质，将更有利明确未来立法的方向。下文将通过简要介绍我国现行侵权行为法领域存在的几种归责原则，探讨未来侵权行为法立法应确立的归责原则体系：

3.2.1  应坚持主观过错为构成要件的归责原则

过错责任原则过错是最早存在也是最早被立法者承认的归责原则，它是指行为人对其实施某种行为和损害结果的发生所持的一种主观心理状态。包括故意和过失，故意是指明知自己的行为可能发生某种损害后果，希望或放任这种结果发生的主观心理反映；过失指行为人对自己的行为结果应当预见而没有预见或已经预见但轻信能够避免的心理反映。过错责任原则是指以行为人的主观意志状态作为确定行为人是否承担责任的标准依据。我国《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的集体的财产，侵害他人财产人身的，应当承担民事责任，这就确立了以行为人主观心理状态为标准来确定责任的过错责任原则是一项归责原则，该原则强调的是有过错就有责任，无过错则无责任，将过错作为衡量行为人是否承担民事责任的基本因素，包括了行为人对自己的过错承担责任；在受害人对损害的发生也有过错时，应减轻行为人的责任；在数人共同侵权中，各当事人的责任范围应以其过错程度为依据，由此看到过错责任原则中过错的重要性，但过错对于责任的承担并非唯一的因素，适用该原则时仍应考虑侵权行为构成的损害事实、违法行为、因果联系等因素，否则仍可导致行为人不承担责任的后果。

过错责任原则是以行为人主观过错作为承担责任构成要件的归责原则。1804年的《法国民法典》确立了过错责任原则，从此过错责任原则成为追究民事责任的一项基本原则，它既适用于侵权行为责任，也适用于部分违约责任，适用领域极为广泛。该原则强调“无过错即无责任”的精神，以过错为归责的最终要件，甚至在确定责任范围时，也必须要考虑过错程度确定，行为人可以因为故意和重大过失而导致责任的加重，也可以因没有过错和过错轻微而导致责任的免除或减轻。

关于现代社会过错责任原则的适用范围，笔者认为，必须强调，过错责任原则仍然适用于绝大多数侵权纠纷，其中特别适用于行为人自己实施的侵权行为纠纷（杨立新先生称其为一般侵权责任），只有在过错责任原则无法保护被侵犯的合法权益，而法律和社会利益又要求必须保护的情况下，才适用其他归责原则。我国部分学者认为，“只有在法律有特别规定的情况下，才不适用过错责任原则。”[11]笔者认为，从过错责任适用的广泛性而言，这一说法有一定道理，但是，同时应该看到，社会的加速度发展，决定了各种现行法律所未规定的而又应该予以追究责任的侵权行为的大量存在和不断出现，而这些侵权行为如果依据过错责任原则归责又无法受到追究，不能实现社会的正义和秩序，故上述说法不合理也是明显的。实际上，就我国情况而言，我国的民事立法也已经远远滞后于实际需要，以法律没有规定就必须适用过错责任原则，那将不利于合法权益的保护，对不断出现的、必须追究而又不能适用过错责任原则归责的侵权行为将束手无策。

3.2.2  关于过错推定原则

推定，就是根据已知的事实，对未知的事实进行逻辑推断和认定。依据《法国民法典》第1349条的解释，（法律意义上的推定）是指法律或者法官从已知的事实推论未知的事实而得知的结果。所谓过错推定原则，指在受害人能够证明其所受的侵害是由侵权人所致，而侵权人不能证明自己没有过错的情况下，则应该推定侵权人有过错并承担责任。

过错推定原则与过错原则一样，均以过错作为确定责任的最终依据，过错推定原则与过错责任原则固然均以过错作为归责要件，但两者的区别是明显的：主要在于“推定”二字所引起的法律后果，也就是说，正因为是“推定”过错，所以在诉讼时适用了举证责任倒置；正因为“推定”过错，在确定侵权责任时，过错程度就无法明晰，也当然不存在混合过错的适用。

我国现行民法采取了两种过错推定的方式，即一般过错推定和特殊过错推定，两种过错推定根本区别在于抗辩事由的限定上。一般过错推定是指法律规定行为人侵害他人人身、财产并造成损害的，应负民事责任，但如果加害人能够证明损害不是由于他的过错所致，可以被免除责任。《民法通则》126条关于建筑物、悬挂物致人损害的赔偿责任，就是对一般过错推定的规定。特殊过错推定责任指在某些特殊的侵权行为中，法律规定，行为人如果要推翻对其过错的推定，必须证明有法定的抗辩事由存在，以表明自己是无过错的，才能对损害后果不承担责任。我国《民法通则》122条规定产品质量责任、121条规定的国家机关和其工作人员职务侵权责任、124条环境污染责任、127条饲养动物致人损害的责任就是适用特殊过错推定的归责原则。推定是指依已知事实对未知事实所进行的推断和确定。《民法通则》第126条规定：“建筑物或其他设施以及建筑物的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外”。由此确定推定过错是指行为人对损害的后果应证明不是由于自己的过错造成的，才能不承担责任，否则就推定其主观上具有过错，而承担责任的过错认定方法包括：（1）只要受害人能证明损害事实，行为人的行为违法及违法行为与损害事实具有因果联系就免除了受害人就行为人的过错而承担的举证责任。（2）应由行为人就自己的行为无过错进行举证，基于举证责任的分配就举证责任的范围可将过错推定分为一般过错推定和特殊过错推定。一般过错推定是指法律规定行为人应负民事责任时如能证明损害不是由于自己的过错所致，则可免除其责任；特殊过错责任指在某些法定的特殊侵权行为中，行为人必须证明有法定的抗辩事由来证明自己无过错才能免责，否则仍应承担责任。

过错推定原则是在社会经济文化高度发展的情况下，人们对受侵犯权益保护的一种救济措施，它使过错责任的职能从教育、预防的作用向赔偿作用倾斜过错推定原则的产生和发展，说明法律的救济功能正不断地得到重视和强调，随着生产力的进一步提高，人类文明的不断进步，过错推定原则的适用范围将进一步扩大。

3.2.3          不强调过错的归责原则

3.2.3.1   无过错责任原则

无过错责任指造成了他人的损害，但行为人主观上并无过错，也不能推定行为人有过错，而仍应由行为人承担的责任。《民法通则》第106条第3款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”。这就确立了无过错责任的归责原则，该原则的特点就是责任的承担不是依行为人的过错为条件，而是依损害的客观存在和行为人的活动及所管理的人或物的危险性质与所造成损害后果的因果关系而确定的。

无过错责任原则，也称无过失责任原则，是指没有过错造成他人损害的，依法律规定由与造成损害原因有关的人承担民事责任的归责原则。适用这一原则，主要不是根据行为人的过错，而是基于损害事实的客观存在，根据行为人的活动及所管理的人或物的危险性质与所造成损害后果的因果关系，由法律规定的特别加重责任。所以，学说上也把无过错责任原则称之为客观责任或危险责任，英美法则称之为严格责任。

无过错责任原则是不以侵权行为人主观过错为责任要件的归责标准。我国《民法通则》106条第三款规定，“无过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”这是我国民法对无过错责任的定义，根据该条法律规定，“法律规定承担民事责任”是适用该归责原则的前提。我国法学界基本一致同意无过错责任原则适用的这个前提，国外法学界也是如此。

无过错责任原则是由于十九世纪社会化 大生产的发展、危险工业的产生以及由此而造成的事故频发而对应产生。十九世纪，危险工业兴起，经常发生事故，而事故的受害人往往是弱者（往往是被雇佣的劳动者），指望他们举证侵权人（往往是资方）的过错十分困难，如果不及时进行法律调整，一味强调过错责任原则，就不利于对受害者的保护，这就必将影响社会稳定，激化社会矛盾。在这种情况下，德、法等资本主义国家先后确立了无过错责任原则。现在，无过错责任已经被世界各国所公认。

　无过错原则的适用，使得受害人的权益更容易得到保护，其优点是很显的，但必须强调，由于“无过错责任是一种严格责任，它的适用将使行为人处于不利的地位，因此，应当采取慎重态度”。 [12] 为控制无过错原则的适用，各国法律均以列举的方式规定了适用无过错责任原则归责的情况，如我国《民法通则》规定了八种情况适用无过错责任原则（见《民法通则》121条到127条、 133条），以此防范该原则适用的扩大化。

无过错责任原则与过错推定原则均不要求受害人能够证明行为人主观上有过错即可追究行为人的责任，而且均适用举证责任倒置，因此，两者在适用范围上有很大一部分是重叠的。但两者区别也是明显的。区别主要在于加害人要证明的内容不同：过错推定要求行为人只要能够证明自己没有过错就可以免责，但在适用无过错责任归责时，行为人若想免责，必须证明损害是由受害人的故意或者过失所引起。很显然，相对于过错推定责任，无过错责任对行为人的要求更为严格，它加重了行为人的举证责任，使行为人置于严格控制之下，对受害人则予以更大、更便宜的救济和保护。

无过错责任法定的适用范围：无过错责任原则必须在法律规定的范围内适用，不能随意扩大或者缩小其适用范围。民法通则规定的典型的适用无过错责任的案件有：缺陷产品的侵权行为、高度危险作业的侵权行为、环境污染的侵权行为、地面施工引起的侵权行为、饲养的动物引起的侵权行为、国家机关工作人员执行职务中的侵权行为、无民事行为能力或限制民事行为能力人的侵权行为、法人工作人员的侵权行为、因建筑物等物件引起的侵权行为致人损害的赔偿案件。

民法通则第106条第3款规定：“没有过错，但法律规定应当承担责任的，应当承担民事责任。”这是我国民法对无过错责任原则的承认。无过错责任原则适用于法律有特别规定的情况，具体的适用范围是民法通则第121条、第122条、第123条、第124条、第125条、第126第、第127条、第133条所规定的侵权行为。此外，我国单行法规对适用无过错责任原则也作出了规定，比如卫生法第39条、第40条；药品管理法第56条；兽药管理法第47条；环境保护法第23条；水污染防治法第41条、第42条等。    总之，无过错责任原则一定要在法律有明文规定的情况下适用，不能以法官意志为转移，随意扩大或者缩小其适用范围。尤其应当注意的是，要把无过错责任与一般过错责任、混合过错责任、推定过错责任正确区分开来，做到“罚当其责”。

3.2.3.1   公平责任原则责任

公平责任原则是指侵权行为人与受损害人均无过错，在损害事实已经产生的情况下，立足于公平的价值观，考虑双方的情况，由当事人双方合理公平分担损失的归责原则。公平责任原则最初产生于未成年人和精神病人的损害责任领域。现在，公平责任归责原则已经为世界上多数国家所采用。我国《民法通则》132条规定：当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担责任。这一规定是我国法律对公平责任原则的确认。

公平责任原则是指对于损害的发生各方当事人都没有过错，且又不能适用无过错责任原则，但受害人的损失如不予补偿又显失公平的情况下，由人民法院在考虑案件情况和当事人的财产状况及其他情况的基础上责令对受害人的财产损失给予相应补偿的原则。《民法通则》第132条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”。由此可看出该原则的特征为第一是将道德规范中的公平观念作为价值判断标准，据以确定责任，而不是依各当事人是否有过错来确定；第二，主要适用于各方当事人均无过错也不能推定当事人均有过错的情况，这也是适用该原则的重要条件。

    总之，公平责任原则是社会进入资本主义大生产阶段后，社会发展进步的结果，它立足于人类公平、正义，强调对弱势群体的救济，既适用于侵害财产权问题的解决，也适用于人身损害侵权纠纷。它的出现，代表了人类文明的进步。笔者相信，随着我国社会经济文化的飞速发展，公平责任原则将成为重要的归责原则，在调整社会矛盾中发挥更大的作用。　　

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

4、侵权行为责任承担

虽然人身损害赔偿范围包括物质损失赔偿和精神损失赔偿，但因现阶段精神损害赔偿法学理论及法律实践争议较大，赔偿标准差距悬殊，限于篇幅，本文对此暂不做详细讨论，下文主要就人身损害赔偿中的物质损失赔偿作简要探讨：

4.1  现行侵权行为法立法存在的问题

1987年1月1日起公布实施的《民法通则》，标志着我国人身损害赔偿法律制度的正式建立。从此告别了无法可依或者依靠政策和司法解释作出判决的时代。但总体来说，我国人身损害赔偿制度的立法参差不齐。就赔偿范围，赔偿项目及赔偿金额存在诸多分歧，笔者以下就我国人身损害赔偿制度的瑕疵，作如下探讨。

4.1.1  现有人身损害赔偿法律制度存在的问题

4.1.1.1  我国人身损害赔偿法体系的形式较为混乱。

从形式上看现行的人身损害赔偿制度的法律表现形式 ，主要是各种立法和司法解释。从表现形式看，主要有以下几种：其一是《民法通则》中关于人身损害赔偿的规定，这是人身损害赔偿的最主要的法律表现形式。其二是其他单行法律中关于人身损害赔偿的规定，例如《国家赔偿法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》中关于人身损害赔偿的法律法规。其三是国家行政法规中关于人身损害赔偿的规定，例如《道路交通事故处理办法》和《医疗事故处理办法》等，其中主要内容就是处理人身损害赔偿的实体规范和程序规范。其四是最高人民法院的司法解释，（具体的司法解释名称要写）现在的这个法律表现形式持续时间较长，内容较多，从“文革”前的司法解释到最新的司法解释，前后冲突较大，内容不够系统。

4.1.1.2  现行侵权行为法在内容上存在的问题

人身损害赔偿虽然是侵权行为法的一个具体制度，内容相对来说较为单纯，但是，从上述四种法律表现形式来看，表现形式繁杂，缺少统一、完整的体系，内容明显带有一种发展的痕迹，致使人们很难掌握人身损害赔偿的完整的法律规范体系。按照法律体系建设的一般要求，应当是基本法的内容统帅单行法和行政法规的内容，司法解释围绕基本法的原则规定和其它法律、法规的适用问题进行解释。现在的实际情况却表现出如下特点：（1）、基本法的内容粗疏，规定的内容滞后、缺项。《民法通则》是人身损害赔偿的基本法，但是关于人身损害赔偿的规定只有一个条文，即第119条。在这个条文中，一是规定的内容较为简单，用这样简单的条文表达十分复杂的人身损害赔偿制度的内容，是远远不够的。（2）、是规定的赔偿项目缺项。在这个条文中，规定的赔偿项目仅仅为赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费、丧葬费和死者生前抚养的人必要的生活费，只有5项。而在司法实践中实际执行的赔偿项目高达十几项，尤其是关于造成人身损害的抚慰金死亡赔偿金则完全没有规定。这些规定的赔偿项目，都是最为原始的人身损害赔偿项目，随着法制的不断深入，对人权的保护也不断完和各行其是之嫌。通常来讲，司法解释是对法律适用的解释，应当在法律规定的范围内，对法律如何适用进行解说和释疑。但是，中国的司法解释大大超过了这一应有的范围，在很多方面具有了“造法”的功能。然而，中国的立法现状又不能没有庞大的司法解释作为立法的补充，假如说取消司法机关的这种“造法”的功能，我国的人身损害赔偿制度就会成为一个“空壳”。这种矛盾的现象确实反映了中国立法和司法的现实状况是：从形式上看，民事基本法对人身损害赔偿的规定只有一个条文，在单行的立法中，一些单行法律仅仅规定几条赔偿的项目，有的法律虽然规定较为详细，但是适用范围有很大限制。这些条文加在一起，不过十几条。但是，司法解释关于人身损害赔偿的规定，就有几十条。从实质内容上看，司法解释所做出的规定，很多是超出了《民法通则》的规定，甚至是超出了以后通过的单行法律规定的范围。按照现在的形式，在法院审理人身损害赔偿案件的时候，如果仅仅按照基本法律的规定，就无法处理，只能按照司法解释的规定处理。从而出现了司法解释的“造法”的现象。目前我国人身损害赔偿的现状，一方面是国家的很多法律对人身损害赔偿做出规定，司法解释也做出更多的解释，但另一方面，这一制度不是因为法律、法规、司法解释做出很多规定而使这一制度达到完备、完善、完美的程度，而只是在一定的程度上基本满足现实生活的急需，很多基本内容没有规定。四种不同的关于人身损害赔偿的法律表现形式，内容不够协调，对同样的一种具体制度就有几种不同的规定和称谓；对一种具体的赔偿项目的计算。前后几部法律和司法解释规定的不一致。

 

4.1.2  现行法在侵权行为法统一适用方面的努力

最高人民法院2003年12月26日公布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称法释〔2003〕20号）在某种程度上改变了过去人身损害赔偿规则极不统一的局面，一定程度上实现人身损害赔偿规则（尤其是裁判规则）的统一，以保护受害人及相关近亲属的权利，平衡受害方和加害方的利益。关于人身损害赔偿的范围、计算标准和方法，司法实践中以往较多适用《道路交通事故处理办法》，其中第36条（用阿拉伯数字）规定损害赔偿的项目包括医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾者生活补助费、残疾用具费、丧葬费、死亡补偿费、被抚养人生活费、交通费、住宿费和财产直接损失，第三十七条规定了各赔偿项目的计算方法。　

　  2000年最高人民法院公布了《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》，其中第四条规定人身损害赔偿的范围包括：医疗费、误工费、住院伙食补助费和营养费、护理费、残疾人生活补助费、丧葬费、死亡补偿费、被抚养人生活费、交通费、住宿费，在各赔偿项目下同时规定了计算方法。

2002年国务院颁布的《医疗事故处理条例》第五十条是关于赔偿项目和计算标准的规定，其中赔偿项目包括医疗费、误工费、住院伙食补助费、陪护费、残疾人生活补助费、残疾用具费、丧葬费、被抚养人生活费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金。

法治的基本要求之一就是法律规则的统一和正确实施。在以往的司法实践中，由于没有关于人身损害赔偿的统一裁判规则，已有的法律法规和司法解释关于人身损害赔偿的规定存在较大的差异，因此法律适用问题一直困扰着各级法院，对类似案件判决差别较大的情形时有出现。最高人民法院制定法释〔2003〕20号的初衷和意义之一即是实现人身损害赔偿法制的统一，应从实现全社会的公平和正义的高度来认识这一问题的重要性与迫切性。实现这个统一的进程可以分为两个阶段：第一阶段，通过司法解释达到审理人身损害赔偿案件在法律适用、赔偿范围和计算标准等方面的统一。这是裁判规则的统一；第二阶段是总结司法工作的经验和理论研究的成果并借鉴国外（境外）的立法例，最终制定统一、完备的《民法--侵权责任法》（其中相当一部分内容是关于人身损害赔偿的规定），实现包括人身损害赔偿制度在内的侵权责任法制在行为规范和裁判规则两个层面的统一。适用法释〔2003〕20号：人身损害赔偿规则的统一与例外适用〔2003〕20号，多数情况下能够实现人身损害赔偿规则尤其是裁判规则的统一，但是也有一些例外。

以下几方面的问题应当特别注意。1、《国家赔偿法》在国家赔偿案件中，凡是国家赔偿法中有明确规定的，按照国家赔偿法的规定来主张损害赔偿，不适用法释〔2003〕20号的规定。其理由在于：首先，国家赔偿是指国家对国家机关及其工作人员违法行使职权造成的损害给予赔偿的活动。国家赔偿最终由国家承担法律责任，因此是一种主权者的赔偿，不同于普通模式侵权赔偿。其次，在人身损害赔偿方面，国家赔偿法是基本法律，在效力上高于最高人民法院的司法解释，因此国家赔偿法有明确规定的适用其规定。　

2、《道路交通事故处理办法》，法院参照《道路交通事故处理办法》规定的标准判案。随着《中华人民共和国道路交通安全法》的生效（2004年5月1日），《道路交通事故处理办法》应自行失效。法释〔2003〕20号是关于人身损害赔偿的专门性司法解释，当然成为法院判决此类案件的依据。因此，法院在法释〔2003〕20号生效后将直接依据其中标准和规则来判决一般人身损害赔偿案件，不再参考《道路交通事故处理办法》的规定。

3、《医疗事故处理条例》与法释〔2003〕20号在误工费、陪护费、残疾生活补助费、被抚养人生活费等诸多方面存在计算标准上的差异，在支付方式上也有所不同。

《医疗事故处理条例》规定的医疗事故不能涵盖全部医疗事故，医疗事故赔偿不是民事赔偿，该条例本身不能作为法院审理医疗人身损害赔偿案件的依据。因此，在医疗事故纠纷中，应该优先适用法释〔2003〕20号作为裁判规则，《医疗事故处理条例》关于赔偿范围、计算方法的规定不宜作为裁判规则。当然，如果法释（2003）20号中没有做出明确规定的，可以参照《医疗事故处理条例》的规定，例如有关医疗事故的认定、行政处罚等方面的规定。

4、《工伤保险条例》从性质上看，工伤保险属于社会保险范畴，与民事损害赔偿性质上存在根本的差别，应该由劳动法进行调整。但相对于民事损害赔偿，工伤保险形式更适合解决工伤事故导致的人身损害赔偿纠纷。

5、与最高人民法院相关司法解释的协调，法释〔2003〕20号第三十六条第二款规定：“在本解释公布施行之前已经生效施行的司法解释，其内容与本解释不一致的，以本解释为准。”因此，其与相关司法解释之间的关系也需要理顺。《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定（试行）》仅适用于案件具有涉外因素的，在海上（含通海水域）和港口作业过程中因受害人的生命、健康受到侵害所引发的海事赔偿案件，其特殊性在于涉外性。依据法释〔2003〕20号第三十六条第二款的规定，在两个司法解释有不同规定时，应以法释〔2003〕20号为依据。但是《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定（试行）》并没有被废止，在法释（2003）20号中没有做出规定时仍有适用的余地。依据法释（2003）20号第三十六条第二款的规定，对于人身损害赔偿的范围、计算方法和标准应该统一适用法释〔2003〕20号的规定。但是，《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》中有特殊规定且不违反法释〔2003〕20号的规定时，仍可以适用，例如对高压电范围的限定。《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定：“精神抚慰金包括：（1）致人残疾的，为残疾赔偿金；（2）致人死亡的，为死亡赔偿金；（3）其他损害情形的精神抚慰金。”但法释〔2003〕20号第十七条关于人身损害赔偿的范围包括了“残疾赔偿金和死亡补偿费”；第十八条则单独规定了精神损害赔偿。法释〔2003〕20号关于“残疾赔偿金”采取的是“劳动能力丧失说”，同时结合受害人的收入丧失与否的情况来确定；将“死亡赔偿金”的性质确定为财产性质的收入损失赔偿，而非“精神损害抚慰金”。依据法释〔2003〕20号第三十六条第二款的规定，《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中关于“残疾赔偿金和死亡赔偿金”的规定无效。依据法释〔2003〕20号第十八条第一款的规定，受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。　法释（2002）17号规定：“根据刑法第三十六条和刑事诉讼法第七十七条以及我院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款的规定，对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。”法释〔2003〕20号规定残疾赔偿金和死亡赔偿金不再属于精神损害，而属于财产损害。因此犯罪行为遭受人身损害的受害人可以依法主张残疾赔偿金和死亡赔偿金。另外，对于各省、直辖市高级人民法院先后发布的关于人身损害赔偿的解释，由于两者存在位阶上的差异。因此，凡是各省、直辖市高级人民法院发布的解释，与法释〔2003〕20号相抵触的，当然失效；司法实践中对于人身损害赔偿案件的处理应该以法释〔2003〕20号的规定为依据。

从以上可以看出，虽然现行法在侵权行为法统一方面作了相当大的努力，但限于立法水平及法律位阶方面的限制，仅靠相关行政法规、司法解释及部门规章很难实现法律价值的统一，应尽快制定一部统一的《 侵权行为法》。

 

 

 

5  对未来人身损害赔偿立法的立法建议

5.1  未来侵权行为法立法的独立性

5.1.1  大陆法系与英美法系的传统观点

在传统大陆法系民法中，将因侵权行为而产生的损害赔偿责任认定为损害赔偿之债，从而纳入债法的调整范围，其优点在于：因侵权行为而生之损害赔偿责任关系确实在很大程度上可以适用债法的规则，通过运用债的概念涵盖因合同、无因管理、不当得利以及侵权行为等法律事实产生的法律关系，可以在最大程度上做到对法律关系的类型化与抽象化思考，从而保证了逻辑的严密与条文的简约。而英美法没有继受罗马法债法概念和体系，侵权行为责任也从未视为一种损害赔偿之债。英美侵权行为法作为独立的法律存在，是有其历史原因的。在13世纪，英国法在侵权责任的适用方面主要采用“令状”制度，在这个时期，已出现了一种直接侵害诉讼（The action of trapass）的诉讼形式。现代的英国侵权行为法就是在直接诉讼的基础上产生的。1852年《普通法诉讼程序条例》颁行后，废除了诉讼形式，但是在直接和间接的侵害诉讼基础上，产生了一系列新的侵权行为，如强暴、殴打、侵占、妨害、欺诈、诽谤、不正当竞争、干涉合同自由等等，其产生的经过是：如果某人的不法行为形成了某种损害，与直接和间接侵害类似，法院便可以发出一种令状。当事人根据这些令状在法院提起诉讼，如果法院确认这种令状表达了一个良好的诱因，就形成一种新的侵权行为，这就决定了普通法的侵权行为是一个“内容最为丰富的法律”[13]，同时因采纳了“无限多重原则”，因而缺乏一般规则，在侵权行为的分类上也十分庞杂。当代许多英美法学者如Winfield以及Lord、Atkin等都希望提出一些侵权行为法的基本规则，但均不成功[13]。由于侵权法的庞杂性、包含的内容的复杂性加上无债的一般规则都决定了英美侵权法必须成为一个独立的而不是依附于其他法律而存在的法律。应当看到，侵权行为重要的责任方式乃是损害赔偿。“现代债权法之主要重点，可说在于规范损害赔偿，同时，债权关系除因给付结果发生而消灭外，其最后解决途径，不外强制执行与损害赔偿。”[14]将侵权行为法置于债法之中，在一定意义上亦可突出损害赔偿补救方式的重要性。B．A．Hepple指出：“英美侵权行为法已经被作为决定权利（determining rights）的工具”[15]。尤其是涉及到财产权的设定问题，因此和财产法发生了许多交叉。但这丝毫不否定两个法的独立存在。而大陆法因强调侵权损害赔偿之债与债法的联系，因此将侵权行为法置于债法之中，在强调其共性的同时，完全忽略了其自身的特殊规定性，且“侵权行为之债”或“侵权损害赔偿之债”的提法难免使人们对侵权民事责任的性质产生一种片面的理解，即认为“它不过是私人间的一种财产流转关系或财产补偿关系。”[16]比较而言，这一模式显然不如英美法模式更为合理。我们并不否认损害赔偿作为侵权责任形式的极端重要性，然而，传统民法理论大多将损害赔偿作为侵权行为的唯一责任形式，这首先是基于这样一种考虑，即侵权行为法的主要目的在于补偿受害人遭受的损失。“侵权行为法所论及的是有关一方由于他方非法的或危险的行为引起的损害、防止或赔偿问题。”[17]侵权行为的受害人之所以提起诉讼，乃是为了获得赔偿，因为“若被告遭受惩罚但原告并未获得任何赔偿金，那原告的报复目的是否能够满足？人们没有理由支持这种类型的侵权法体系。满足坐看被告受到惩罚而不能对损害进行任何可能的补偿，获得这样一睹为快的机会与提起诉讼而耗费的时间及金钱相比，实在太不相称了。”[18]“损害赔偿可以最大限度地保护受害人利益，并可以有效地遏制不法的或反社会的行为。”[19]尤其是在市场经济条件下，损害赔偿作为侵权损害补救方式的功能更为突出，法国社会学家杜尔克姆曾认为“机械形态社会”（即农业社会）的法律主要是刑法或强制法，而“有机形态社会”（即商品经济社会）的法律主要是赔偿法或合同法；赔偿法的着眼点是用赔偿或归还等方式处理当事人之间的利益冲突。

5.1.2  侵权行为法在未来立法中应独立成编

在侵权法领域，损害赔偿作为责任形式并不是万能的，德国学者耶林曾猛烈抨击了广泛采用赔偿制度的不合理性：“罗马法官使用的金钱判决制度是正确评价权利侵害的理念上利益的充分手段。这一制度给我们的近代证据理论带来灾难，变成司法为防止不法而曾使用过的手段之中尤为绝望的一个。”[20]这充分地表明了损害赔偿并不是对侵权行为的受害人提供保护的唯一方法。应当看到，损害赔偿责任是针对侵害财产权而产生的责任形式，然而现代民法的权利体系已经非常宏大，不仅包括各种财产权，还包括了形式多样的人格权以及人格权与财产权的结合形态——知识产权。而侵权行为法的保障范围也相应发展：从主要保护财产权向对人格权、知识产权等的保护不断扩张发展。传统上主要适用于对财产权侵害而提供补救的损害赔偿责任，已不能完全适应侵权法对多种民事权利保护的需要，这就客观上需要突破单一的侵权损害赔偿之债的责任方式。多种侵权责任方式的采用，既实现了侵权行为法本身应当具有的补偿受害人的损失、制裁不法行为等多方面的功能，同时，也对遭受损害的受害人提供了充分的补救。责任形式的多样性是侵权行为法发展的必要结果，也是现代侵权行为法的一个重要特征。

损害赔偿作用的有限性最典型地表现在对人格权的侵害提供保护的场合。19世纪末期，大陆法系许多学者曾认为：由于人格权为非财产权，因此应采取排除妨害的补救方法作为对人格权的民法保护方法。《德国民法典》制定过程中就有不少学者，如德国法学泰斗萨维尼，对以金钱赔偿非财产损害的观点持反对态度。“二战”以后，德国仍然有不少学者对金钱赔偿持反对态度，其主要根据在于金钱赔偿使被害人的人格沦为了可交易的财产，因而是不道德的。认为人格利益是无价的，不是用金钱可以交易的。所以德国民法对侵害人格权的责任采取了恢复原状主义。所谓恢复原状，就是恢复损害事件发生以前的状态，在侵害名誉权的情况下，就是要使受害人受到损害的名誉恢复到原来的状态。这就有必要通过独立成编的侵权责任制度来规定各种责任形式，而不应当将其完全纳入债法的体系当中。当侵权行为法越来越注重对各种人格利益提供补救，越来越注重适用多种责任形式对受害人的财产利益提供保护时，侵权行为法摆脱债法而独立的必要性也日益加强。从这种意义上说，侵权责任形式的多样性，是侵权行为法相对独立的重要根据。侵权行为法独立成编，就是要采用多种责任形式建立一套完整的责任体系。民法是以民事权利为核心构建的，但没有责任保障的权利并非真正的权利，没有完整健全的责任体系也就没有完整健全的权利体系。权利应当成为一个完整的体系，那么对权利的补救即责任也应当成为一个完整的体系。侵权法独立成编的最大好处在于将侵害各种权利的责任形态集中加以规定，使受害人一旦遭受侵害之后可能明确其在法律上享有的各种补救手段，甚至可以在各种救济手段之间依法进行理性的选择。这就要求我们必须突破单一的损害赔偿责任的思维模式，从内容丰富的责任形式来考虑问题。另外，我国《民法通则》第134条就列举了十种民事责任，其中绝大多数可以适用于侵权行为。从审判实践来看，民法通则的规定具有极大的合理性并且也是行之有效的。采用多种的责任形式在我国具有现实的基础，也是我国多年来立法与司法的优秀经验的总结。这已经构成了我国社会主义法治建设的宝贵财富，在没有非常充分的正当的理由之前不能仅以外国立法例为由而加以否定。在英美法中，侵权行为法在相对独立的同时，也与财产法、合同法等发生密切联系。

5.2 未来侵权行为法在立法技术层面应注意的问题

未来《 侵权行为法》规定人身损害赔偿的基本内容应当统一、具体、具有较强的可操作性。

首先，人身损害赔偿制度的基本内容必需统一；

其次，坚持立法体系的完整与制度详细的统一；

再次，形成基本制度由立法规定，具体问题由司法解释处理的人身损害赔偿制度的立法格局。

只有这样，才能够体现国家的统一，法律的统一，司法的统一；也只有这样，才能够保障国家公民人人都享有平等的权利，在受到人身侵害的时候，人人都能够得到完全平等的法律保护。司法解释的内容，不是基本制度的规定，而是对人身损害赔偿的基本制度在实践中怎样实施和操作，使《侵权行为法》规定的人身损害赔偿制度在实践中得到准确的贯彻执行，真正发挥保护公民人生命健康权的作用和功能。 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

参考文献

1   F . A . 哈耶克：   法律、立法与自由[M].   郑正来译，北京：法律出版社，2001，25

2   F . A . 哈耶克：  自由秩序原理[M].   郑正来译，北京：法律出版社，2001，19

3   苏力． 二十世纪中国的现代化和法治．  法学研究[J]． 1998年第1期，6

4   杨立新． 侵权法伦(上册)[M] ． 长春：吉林人民出版社．1988，276.

5   王利明．  民法·侵权行为法[M] ． 北京：中国人民大学出版社．1993，237

6    Fleming ．  The Law of  Tortsed[M]．  Sydney． 1971，1

7   Morris． On TortsBrooklyn[M]． New York：Mcgraw-Hill INC． 1953，.l.    

8   Winfield and Jolwicz ．  The Law of Tort[M]．   London 1971，77   

9   J.C.B．.Mohr   Law Torts Introduction[M] ．  Paul Siebeck Tubingen,

1974．9

10  王利明，杨立新． 侵权行为法[M] ． 北京:法律出版社1996，24

11  米健． 现代侵权行为法归责原则． 政法论坛[J] ．1995年第5期，26

12  Epstein、Gregory Kalven：   ases and Materials on torts[M] ．little Brown and Company，In-triduction，London  1984，6  

13  B．A. Helple、M. H. Mattthew： Tort Cases and Materials[M] . Butterworths，1991，25

14  林诚二．  论债之本质与责任[A] ． 郑玉波，民法债编论文选（上），[C]，1999，39　

15  B．A．Heppie：Tort，  Cases and Materials[M]  ． Epstein、Gregory Kalven. 2003，1

16  佟柔主编： 中国民法[M] ．   法律出版社．1990年版，562

17  上海社会科学院法学研究所编译， 民法[M]． 北京：知识出版社．1981，224

18  杨立新、叶军． 财产损害赔偿[M] ． 北京:人民法院出版社，P53

19  罗杰-科特威尔． 法律社会学导论[M]． 北京：华夏出版社．1989，85　　

20  耶林． 为权利而斗争[A] ． 民商法论丛[C]. ．2000年第2卷，21　

 

 

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